臺灣士林地方法院101年度訴字第235號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第235號

原告

莊碧玫

訴訟代理人

彭志傑律師

被告

黃明湧

訴訟代理人

張家豪律師

上列當事人間清償債務事件，本院於民國101 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，請求之基礎事實同一，或縮減、擴張應受判決事項之聲明者不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第256 條定有明文。

二、查原告原起訴狀聲明載為「（一）確認原告對於被告之新台幣（下同）296 萬元借貸債權存在。（二）被告應給付原告255 萬9536元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）原告願供擔保，請准就訴之聲明第二項部分宣告假執行。」（臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第1931號，簡稱審訴卷第3 頁），嗣於民國101 年4 月12日以民事準備狀變更聲明為「（一）被告應給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起算第31日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）第一項聲明，原告願提供擔保，請准得假執行之宣告。」（本院卷第64頁），經核原告變更訴之聲明，係經被告同意（本院卷第104 頁）且基於同一基礎事實所為之減縮應受判決事項之聲明，又原告於起訴狀原主張另聲請強制執行程序取償40萬464 元，被告迄今仍積欠255 萬9536元部分事實（審訴卷第4頁），嗣於101 年4 月12日以民事準備狀更正此部分主張為被告僅清償原告50萬元，尚積欠借款296 萬元（本院卷第64至65頁），經核原告此部分陳述係屬不變更訴訟標的所為事實上之更正，非為訴之變更，揆諸前揭規定，均應予准許，合先敘明。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

（一）被告於94年7 月間以其投資之長春診所及屏東華富中醫院需擴編為由，向原告借款300 萬元，復於95年8 月31日及同年10月2 日再向原告借款20萬元、26萬元（下合稱系爭46萬元借款），原告將系爭46萬元借款中20萬元部分匯款至被告擔任負責人之美麗迪雅國際有限公司（下稱美麗迪雅公司）帳戶；另26萬元則匯款至被告個人帳戶，嗣經原告於95年底催討，被告償還50萬元，並另簽發票號688751號、發票日95年11月10日、面額250 萬元、未載到期日之本票乙紙（下稱系爭本票）交予原告，以作為債權之擔保，故被告迄今仍積欠原告296萬元尚未清償。

（二）系爭本票債權雖經本院98年度簡上字第12號民事判決認本票係屬無效之票據，惟被告就該本票所擔保其向原告所借貸之250 萬元借款債務仍存在，而系爭本票背面記載「本支票不得提示或兌現，僅提供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還」等文字，所謂「餐廳」乃指兩造先前合夥共同經營加盟紅蟹將軍有限公司（下稱紅蟹將軍公司）之「台南小東店」及「高雄九如店」（系爭合夥事業），被告於系爭本票自行註記之文字，並未經原告同意，且系爭合夥事業已於95年12月1 日結束營業，已無產生營業盈餘可供攤還債務之可能。

（三）兩造就系爭合夥事業於95年12月1 日與紅蟹將軍公司簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定紅蟹將軍公司以2050萬元收回系爭合夥事業之經營權，並約定於協議書簽訂前原告需匯款1850萬元、被告需匯款200 萬元入紅蟹將軍公司帳戶，而紅蟹將軍公司應共同返還予兩造之金額共計1428萬2095元，並由負責人沈威信開立3 紙分別為發票日96年1 月1 日，票面金額528 萬2095元、發票日96年2 月1 日，票面金額450 萬元、發票日96年3 月1 日，票面金額450 萬元之支票，交由兩造，兩造並就合夥關係解散後之財產，達成清算結果，就系爭合夥事業之虧損皆自原告出資額1850萬元中扣除，被告則取回全部出資額200 萬元，然兩造據此清算結果要求紅蟹將軍公司將其中發票日96年3月1 日，票面金額450 萬元之支票開立成二張，金額分別為250 萬元、200 萬元，發票日均改為96年3 月5 日，故原告取得前揭票面金額為528 萬2095元、450 萬元及250萬元之3 紙支票，共計1228萬2095元，另紙票面金額200萬元之支票則歸被告取得，嗣原告取得之3 紙支票僅其中528 萬2095元兌現，其餘2 紙均遭退票，被告取得者亦遭退票，惟兩造確實已就系爭合夥事業為清算完結，故被告主張之抵銷債權皆不存在。

（四）被告向原告借款20萬元時，指示原告匯款至被告擔任負責人之美麗迪雅公司帳戶，此與被告於95年10月2 日向原告借貸另筆160 萬元，亦同指示原告匯款至該帳戶，而經臺灣高等法院99年度上易字第84號民事判決予以肯認，且美麗迪雅公司於95年9 月29日前之法定代理人為被告，足認被告確實有向原告借款系爭46萬元云云。為此，爰依民法第474條第1 項、第478 條之規定，請求被告清償借款。

（五）聲明：

1.被告應給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起算第31日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。

2.訴訟費用由被告負擔。

3.第一項聲明，原告願提供擔保，請准得假執行之宣告。

二、被告則以：

（一）兩造原為男女朋友，被告為籌備投資紅蟹將軍之資金，於94年7 月間向原告支借300 萬元，後清償50萬元，剩餘250 萬元部分則交由訴外人江淑薇簽發發票日95年9 月8 日，票面金額均為100 萬元之支票二紙，以抵付欠款，同時被告亦簽發系爭本票作為保證。兩造於95年8 、9 月間投資系爭合夥事業，合夥期間兩造以美麗迪雅公司名義設籍課稅，於籌備及經營期間，並約定在彰化銀行及中國信託銀行設立帳戶，以供合夥事業之用，嗣美麗迪雅公司更名為紅漳企業有限公司（下稱紅漳公司），同時將原法定代理人被告，更名為原告，嗣兩造於95年12月1 日將系爭合夥事業之經營權讓與紅蟹將軍公司，兩造可取回加盟金1428萬2095元，並由紅蟹將軍公司負責人沈威信交付4 紙票面金額分別為528 萬2095元、450 萬元、250 萬元、200萬元之支票予兩造，前3 紙由原告收受，第4 紙則由被告收受，惟前揭支票僅票面金額528 萬2095元部分兌現，其餘均遭退票。

（二）系爭本票業經被告註記「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還」等語，就此約定，顯見前開250萬元借款須由兩造會同系爭合夥事業清算後，若有盈餘始需償還，惟兩造就系爭合夥事業並未結算，且原告明知結算後，反而應償還被告款項，而一再規避結算程序，致使兩造債權債務關係始終無法解決，被告自不需就系爭本票之金額負責。且縱認原告主張之借款債務有理由，惟兩造間合夥財產合計共1607萬6325元，被告出資比例為百分之13.8，故原告應返還212 萬8532元予被告，另被告因系爭合夥事業所需費用共代墊69萬元，並受讓訴外人對原告之債權312 萬1569元，合計被告對原告有603 萬101 元債權，爰於此範圍內主張抵銷。

（三）被告未向原告借貸20萬元、26萬元部分款項，兩造前經鈞院96年度湖簡字第2618號、98年度簡上字第12號訴訟，原告皆未曾提起系爭46萬元借款，何以事隔5 年後始無端增加該筆借款，顯見其為原告所言不實等語，以資抗辯。

（四）聲明：

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.被告願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項（詳見本院卷第173頁）

（一）被告於94年7 月間向原告借款300 萬元，嗣於95年4 、5月間償還原告50萬元；剩餘欠款則交付訴外人江淑薇簽發發票日95年9 月8 日、面額均為100 萬元之支票二紙用以抵付欠款。同時被告亦簽發票號688751號、發票日95年11月10日、面額250 萬元、未載到期日之本票乙紙（下稱系爭本票）作為保證，並於系爭本票背面記載：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等字句。

（二）原告執系爭本票聲請本票裁定，經本院96年度票字第3952號裁定准予強制執行，嗣被告提起抗告，經本院96年度抗字第184號裁定駁回。

（三）兩造於95年8 、9 月間合夥投資，以加盟「紅蟹將軍公司」方式，經營台南小東店及高雄九如店二家加盟店，嗣於95年12月1 日兩造將該二家加盟店之經營權，以兩造2050萬元讓與紅蟹將軍公司收回直營，兩造可取回加盟金2050萬元，扣除應付帳款等款項後可取回款項為1428萬2095元，並於當日簽訂協議書。

（四）紅蟹將軍公司之負責人沈威信交付4 紙票面金額分別為528 萬2095元、450 萬元、250 萬元、200 萬元之支票予兩造，前3 紙支票由原告收受，第4 紙支票則由被告收受，惟上開4 紙支票僅第1 紙票面金額528 萬2095元之支票兌現，其餘3 紙均遭退票。

（五）兩造合夥投資之餐廳事業已於95年12月1 日解散結束營業，而紅蟹將軍公司於96年1 月31日宣佈倒閉，結束全部營業。

四、本件爭點（詳見本院卷第173頁）

（一）被告是否於95年8月31日、95年10月2日，曾向原告借款20萬元、26萬元，原告之請求有無理由？

（二）被告否認原告請求給付250萬元之借款請求，原告之請求有無理由？

（三）兩造合夥投資之餐廳於結束營業後有無清算分配？清算分配結果為何？

（四）被告主張抵銷有無理由？

五、本院之判斷

（一）原告起訴主張被告於94年7 月27日向原告借款300 萬元，又分別於95年8 月31日、10月2 日向原告借款20萬元、26萬元，被告對於94年7 月27日借款300 萬元一事不爭執，惟否認有20萬元、26萬元之兩筆借款，辯稱：20萬元部分並非被告受領，26萬元部分縱係被告受領，亦非借款云云，按金錢借貸為要物契約，於當事人合意外，尚須交付金錢始能成立（臺灣高等法院93年度上字第123 號判決要旨參照）。查原告主張前揭兩筆20萬元、26萬元借款部分，雖據其提出匯款回條聯為憑（審訴卷第8 頁），然參照兩造原係男女朋友關係，原告主張之借款時間即95年8 月31日、10月2 日，乃兩造合夥經營系爭合夥事業期間，此為兩造所不爭執，足徵兩造間金錢往來之原因多端，因此，原告應對前揭兩筆借款有與被告達成借貸合意一情，負舉證責任。而觀之被告向原告借貸300 萬元後，於95年底償還50萬元，並於95年11月10日簽發250 萬元之本票一紙交予原告持有，此有原告提出之本票在卷可稽（審訴卷第9頁），前開本票簽發日期乃晚於前開兩筆借款，倘若原告主張為真，雙方理應會於95年11月10日被告簽發本票時，一併彙算，並將積欠款項載入本票票面金額或以其他方式以為擔保或證明，復參照兩造分手後，雙方互有金錢糾紛而訴訟，此有本院98年度簡上字第12號、臺灣高等法院99年度上易字第84號判決書及臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2435 1號、第29391 號、第30496 號、第31286號、第3801號、98年度調偵字第591 號不起訴處分書（本院卷第21至23、80至84、154 至157 頁）在卷可參，然原告於另案訴訟中，均未提及尚有前開兩筆借款，顯有違常情，除此之外，原告復未提出其他積極證據以為證明，因此，對於原告主張與被告有前開20萬元、26萬元之兩筆消費借貸合意部分，尚難逕採。

（二）原告又主張被告積欠之250 萬元借款部分，尚未清償一節，被告則以此乃其為籌措系爭合夥事業之借款，雙方業已合意以經營系爭合夥事業之盈餘以為償還等語。然衡之兩造經營系爭合夥事業之時間係在95年8 、9 月間，本件借款時間則於94年7 月27日，此有匯款申請書在卷可稽（審訴卷第7 頁），兩者時間相距1 年，且被告亦不否認其對系爭合夥事業出資額僅為200 萬元，與借款金額亦不相同，顯見被告借款原因顯非籌措系爭合夥事業之出資甚明。惟端照原告提出被告95年11月10日簽發系爭本票背面確載有「本支票不得提示或兌現，僅提供保證，欠款（即250萬元）由餐廳盈餘償還」等語（審訴卷第9 頁），此部分記載顯非「無條件擔保支付」本票之絕對應記載事項，而屬無效之票據，此業經本院98年度簡上字第12號判決確定（本院卷第21至24頁），因此，被告簽發系爭本票確實非為支付前開借款，而僅係為擔保之用甚明，又原告收受被告系爭本票時，業可窺知本票正反面記載之內容，若非經其同意，應可當場請被告塗銷刪改或退還重新簽發，卻仍予以收受，顯見原告應係同意前揭記載內容甚明，因此，被告抗辯兩造合意以盈餘清償一節非虛。按民法第319 條規定債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力（最高法院97年度台上字第52號判決要旨參照），換言之，若兩造合意之代物清償方式，未現實為他種給付，仍不生原借款債務關係消滅之效力至為酌然。經查，兩造合夥經營之紅蟹將軍「台南小東店」及「高雄九如店」，已於95年12月1 日與紅蟹將軍簽立協議書，由兩造以2050萬元讓與紅蟹將軍公司收回直營，扣除應付帳款、經營成本負擔等款項後可取回款項為1428萬2095元，此為兩造所不爭執，亦有協議書在卷可按（本院卷第86至87頁），足徵兩造經營之系爭合夥事業已於95年12月1 日與紅蟹將軍公司協議讓與經營後而結束營業，被告自無可能繼續以餐廳盈餘以為償還借款債務一情至為酌然，則依前揭說明，被告積欠原告之250 萬元借款債務，因未現實以餐廳盈餘代物清償，自仍未消滅，堪以認定。

（三）惟被告抗辯兩造尚未進行合夥清算，應以合夥財產清算作為前開250 萬元借款債務清償云云，然參照兩造係合意以餐廳盈餘償還借款債務，換言之，係以餐廳經營所生盈餘中，被告可受分配之獲利以為償還，並非以兩造合夥財產本身作為償還借款之標的，既然兩造經營之系爭合夥事業業已結束營業，已見前述，不論兩造合夥財產有無進行清算，均與兩造間之借款債務無涉，因此，縱然被告抗辯兩造尚未進行合夥清算一節屬實，亦無從作為被告拒絕清償之抗辯。

（四）被告主張以兩造合夥財產清算被告應受分配之221 萬8532元以為抵銷一節，按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷。民法第682 條定有明文。又按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203 號。），查被告既主張兩造尚未進行合夥清算，則在清算完成前，被告自難以合夥清算可受分配利益作為主動債權主張抵銷至明，因此，被告此部分主張尚無可採。

（五）被告復主張其為合夥事務支出九如店95年9 月份租金12萬6000元、九如店電話3 具9000元、小東店電話2 具5000元、小東店96年6 月至8 月租金共39萬元、鑽石費16萬元部分，依民法第678 條規定請求償還並主張抵銷，並據其提出總分支機構申報營業稅銷售額明細表、九如店95年8 月25日至11月30日之損益表、應開支票、房租收據、交易查詢清單、支票存根、房屋租賃契約書、存摺存款帳號資料及交易明細查詢為證（本院卷第50至63、123 、137 頁），惟經原告否認在卷。按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678 條第1 項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院51年台上字第3659號判例要旨參照）。查原告主張兩造業已進行合夥清算完畢，合夥虧損均由原告負擔，被告無從以此主張抵銷云云，參照兩造與紅蟹將軍公司簽立之協議書（本院卷第86至88頁），其上載明「一、乙方（即原告）於本協議書簽訂前已將新台幣1850萬元匯入甲方（即紅蟹將軍公司）戶頭。

二、丙方（即被告）於本協議書簽訂前已將新台幣200 萬元匯入甲方戶頭。三、甲方為原價收回台南小東店及高雄九如店之經營，就前述乙方及丙方經營所應負擔之成本後，如數返還予乙方及丙方。四、乙方及丙方於（95年）11月份所經營所應負擔之成本如後附附表。五、就乙方及丙方因經營所負擔之如下款項，於甲方原價收回台南小東店及高雄九如店之經營後，應由甲方負擔：如後附附表。六、就甲方應共同返還予乙方及丙方之金額共計1428萬2095元」等語，可徵原告及被告合夥加盟紅蟹將軍公司經營台南小東店及高雄九如店之金額各為1850萬元及200 萬元合計2050萬元，與紅蟹將軍公司會算扣除成本負擔後取回1428萬2095元，兩者差距621 萬7905元，其中紅蟹將軍公司將欲返還之金額分4 張票面金額分別為528 萬2095元、450 萬元、250 萬元、200 萬元之支票予兩造，前3 紙支票由原告收受，第4 紙支票則由被告收受等情，為兩造所不爭執。復佐以證人即兩造與紅蟹將軍公司簽立協議書時之見證人駱怡雯律師於臺灣高雄地方法院檢察署偵查時證述協議書後面有附結算表，是莊碧玫提供的，陳羿安是會計，因為加盟契約分別是美麗迪亞、莊碧玫與紅蟹將軍公司簽立的，所以我有問協議書為何要寫在一起，莊碧玫說要共同結算，因為這兩家店她共支出1800多萬元，黃明湧出資200 多萬元，這些錢很難算的清，所以要共同結算，我主觀上也認為這份協議書是要結清莊碧玫、黃明湧與紅蟹將軍的關係，至於莊碧玫、黃明湧二邊的結算是在我蓋騎縫章的時候，他們兩邊自己談的，我有聽到他們三方討論最後1400多萬元中，其中200 萬元給黃明湧，其他的給莊碧政等語明確，有偵查筆錄在卷可按（本院卷第175 至177 頁），另輔以被告提出之前開損益表製表人均為陳羿安（本院卷第52頁以下），顯見證人駱怡雯所證非虛，準此，對照兩造一開始合夥之出資額以及結束營業後向紅蟹將軍公司會算取回之金額，可知被告並未減損任何合夥出資，反之，原告合夥出資額則減損621 萬7905元【計算式：18500000- （14282095 -2000000 ）】，再參諸被告提出紅蟹將軍公司代表人時筱鈞出具之切結書（本院卷第143頁）及前揭協議書，可徵兩造經營系爭合夥事業所負經營成本、貨款等金額，均經兩造與紅蟹將軍公司三方會算完畢，並由原告單方承受，因此，縱被告曾為合夥事務支出之租金、電話機等成本費用，均已由原告於三方會算時全數負擔，原告自無積欠被告合夥事務支出費用甚明，因此，被告以其為合夥事務支出九如店95年9 月份租金12萬6000元、九如店電話3 具9000元、小東店電話2 具5000元、小東店96年6 月至8 月租金共39萬元部分主張抵銷要屬無據，至被告主張鑽石費16萬元部分，顯非兩造合夥事務所支出之費用，且為原告否認，被告復未提出其他證據以為證明，故此部分抵銷主張亦屬無據。

（六）參照前開論述，被告經三方會算業已取回合夥出資額200萬元，亦無庸負擔95年8 、9 月經營系爭合夥事業之任何成本負擔，且衡之雙方於95年8 、9 月間開始投資系爭合夥事業，不過3 個月，業已虧損621 餘萬元，自無被告所述其於合夥清算後尚可受分配盈餘221 萬8532元之可能，何況，被告提出之前開損益表，亦經三方會算時，經原告提出會計陳羿安計算製作之相關帳冊附表交互計算後所得之金額，因此，尚難單憑被告提出部分帳冊，即遽論其尚有可受分配之盈餘至明，因此，被告抗辯以此部分主張抵銷，亦不可採，爰補充說明。

（七）被告再以其受讓紅蟹將軍公司對原告之債權分別為127 萬1513元及185 萬56元合計312 萬1569元部分主張抵銷，並提出債權轉讓同意書為憑（本院卷第62至63頁），惟原告否認有積欠沈威信債務，按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例要旨參照）。觀諸被告提出關於127 萬1513元之債權轉讓同意書部分，係指訴外人沈威信有為原告及被告合夥經營之高雄九如店，代墊95年11月貨款、設備及店面押金，原告及被告應返還沈威信127 萬1513元，並由沈威信將此部分債權讓與被告，惟紅蟹將軍公司負責人沈威信早於95年12月1 日與兩造簽立協議書時相互會算扣除經營成本負擔結算返還加盟金，已如前述，因此，焉有可能於三方會算後，兩造尚有積欠沈威信之可能，縱有前揭債權讓與，然勾稽前開債權尚包含被告積欠沈威信之部分，被告卻全數以為主張抵銷，顯與債權讓與之金額明顯不符，而無可取。復參以另紙債權轉讓同意書，亦係訴外人沈威信指訴兩造經營台南小東店，沈威信代其等支付款項，兩造尚積欠185 萬56元部分，依前揭推論，被告此部分主張亦難憑採，因此，被告以此主張抵銷，並無理由。

（八）復按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478 條、第233 條第1 項分別定有明文。綜上所述，被告抗辯前揭各項抵銷均屬無據，從而，原告依民法第474 條、第478 條等規定，請求被告償還積欠借款250 萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日（即100 年11月15日）起算第31日即100 年12月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾上開範圍之請求，則屬無據應予駁回。

六、原告請求經本院准許部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免予假執行，經核均無不合，爰酌定相當金額准許之。至原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。