臺灣士林地方法院民事判決

原告

邵曰道

被告

簡榮生

被告

曾令民

被告

臺北榮民總醫院

法定代理人

張德明

上二人共同訴訟代理人

韓世祺律師

複代理人

陳俐婷律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。查本件原告於民國104 年4 月5 日起訴時，僅列簡榮生、曾令民為被告，並聲明第1 項為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）51萬元及自侵權損害之時起迄清償日止，按年息百分之5 計算之利息」復於同年月7 日具狀追加臺北榮民總醫院為被告。嗣於105 年10月24日更正聲明第1 項遲延利息起算日為自被告收受繕本之翌日起算（見本院104 年度士醫調字第5 號卷第4頁、第6 頁；本院卷二第71頁）。經核，原告前開所為，分別係基於同一基礎事實且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之追加及更正訴之聲明，依前揭規定尚無不合，自應准許。

㈡次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決；當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，民事訴訟法第385 條第1 項、第387 條則著有明文，而所謂不為辯論，除完全不發言陳述外，並指未就訴訟關係為事實上、法律上必要之陳述，致無判決基礎之資料而言（最高法院93年度台抗第809 號裁定意旨參照）。查本件原告陳明其住居所為桃園市○○區○○○村00號，而本院108年1月15日言詞辯論期日通知書業於107年12月18日即已寄存送達於原告住所地所在之桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所在案（見本院卷三第22頁），依民事訴訟法第138條第2項規定：「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，是該言詞辯論期日之通知書業已生合法送達效力。原告已經合法通知並於言詞辯論期日到場，並與被告曾令民進行當場對質等程序，惟最後仍稱：「我要閱卷後再表示意見」，嗣經法官詢問「今天是否確定要辯論」，原告稱：「我今天不辯論，我還沒有就鑑定報告做陳述」等語，然於法院之通知單業已註明：「二、關於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院補充鑑定報告已回覆，如有意見陳述，請務必於收受送達3 日內閱卷，並於閱卷後5 日具狀表示意見。三、請於閱卷後，一併提出綜合辯論意旨狀到院」，原告迄108年1月15日詞辯論期日均未提出綜合辯論意旨狀。嗣本院另於107 年12月20日將上開長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院補充鑑定報告以附件之方式，通知原告知悉，而原告部分係於107 年12月25日為寄存送達。經核108 年1月15日為言詞辯論期日，則依民事訴訟法第387條規定，原告既於言詞辯論期日到場不為辯論，視同不到場，且核無同法第386 條各款情形，爰依被告聲請及上開法律規定，由其一造辯論而為判決。至原告於108年1月25日具狀稱未收到法院107年12月11日下午4時整言詞辯論通知書，未受合法通知傳喚，聲請延展審理程序等語（見本院卷三第60、61頁）。惟本院最後言詞辯論期日係於108年1月15日，並非107 年12月11日，原告上開主張，顯有誤解，其此部分聲請尚難准許，併此敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊母親羅自坤於102 年3 月28日因肚子疼痛，而由伊送至被告臺北榮民總醫院（下逕稱臺北榮民總醫院）急診室，因醫師即被告簡榮生（下逕稱簡榮生）認為須立即進行開刀手術，乃於同日23時15分許由簡榮生主持並進行開刀手術，至翌日3 時20分許，羅自坤被推出開刀房時，簡榮生告知伊：「一切很順利，沒有問題」，嗣羅自坤轉入加護病房後，護理人員卻告知主治暨主持開刀手術之醫師為被告曾令民（下逕稱曾令民，與臺北榮民總醫院、簡榮生合稱被告），且稱簡榮生是不行進行開刀手術。復於同年4 月4 日中午經臺北榮民總醫院緊急通知家人告知羅自坤病危，家人趕至臺北榮民總醫院後經曾令民告知：「因母親羅自坤腸未縫合好導致溢漏，引起敗血性休克而病危」，後終因敗血性休克去世，是臺北榮民總醫院為簡榮生、曾令民之僱用人，而簡榮生、曾令民有業務過失致死之侵權行為，伊為羅自坤之子，自受有精神上之損害，爰依民法第184條規定、第185條第1項前段、第194條、第188條第1項規定，請求被告負連帶損害賠償責任等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告51萬元及自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告部分：

㈠簡榮生答辯以：伊時任臺北榮民總醫院一般外科總醫師，於102 年3 月28日值班，而91歲之羅自坤因腹痛3 日至臺北榮民總醫院急診就診，經身體理學檢查與腹部電腦斷層檢查，診斷為左側股疝氣併小腸箝頓，伊乃先與值班主治醫師曾令民討論羅自坤病況與後續治療，再與家屬解釋此疾病會因小腸箝頓造成敗血症與器官衰竭，需要手術探查壞死小腸予以切除並修補左側股疝氣，惟手術後仍有可能併發敗血性休克與後續應於加護中心觀察，經家屬同意而於同年3 月29日凌晨手術探查，發現左側股疝氣與一段小腸箝頓致壞死，當下執行部分小腸切除（40公分）併吻合與疝氣修補，手術過程約2 小時且術中無休克現象，惟因羅自坤為高齡與術前敗血症因素，術後轉至加護中心觀察。嗣於術後第6天即同年4月3 日評估羅自坤腹部柔軟與傷口乾淨，開始嘗試流質灌食，但於同年4月4日清晨發現羅自坤體溫上升（37.9℃）、引流管引流量增加與混濁，經抽血發現白血球增加（WBC38500/cumm ），因而懷疑小腸吻合處滲漏乃安排再次腹部電腦斷層檢查，惟羅自坤於同日11時突然心跳停止，經急救後生命徵象恢復但仍非常不穩定，需升壓劑治療。經曾令民與家屬會談解釋可能處理方式有⒈待生命徵象較穩定後安排電腦斷層，若懷疑小腸吻合處滲漏，予再次手術，但風險很高不一定成功救回；⒉保守治療，給予點滴、抗生素與升壓藥等較不侵入性治療，但預期治療效果不佳。因家屬同意待生命徵象穩定後安排電腦斷層，必要時再次手術治療，若心跳停止則拒絕心臟按摩與電擊，惟羅自坤生命徵象持續不穩定至同年4月5 日1時許，經加護中心值班醫師黃任嫻與家屬解釋後，家屬簽署DNR放棄心臟按摩與電擊，羅自坤乃於同日1時30分死亡。伊為臺北榮民總醫院一般外科總醫師，具備外科專科醫師執照，負責緊急手術與會診，且若手術疏失或技術不良（未縫合好），應於術後1至2日顯現溢漏徵兆（發燒、腹痛、引流液混濁），但羅自坤於同年4 月4日（術後第6日）始生溢漏徵兆，乃腸吻合癒合不良所致，可能與年紀大、心血管功能不足、營養不良、腹膜炎等因素相關等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡臺北榮民總醫院、曾令民則答辯以：羅自坤於102 年3 月28日晚間因腹痛被家人送至臺北榮民總醫院急診，經診斷為股疝氣（嵌頓性疝氣）併腸壞死，於隔日即同年3 月29日接受急診手術切除部分壞死腸子併腸道重建，而羅自坤經過上述手術後轉入加護病房照護，仍不幸於7 日後即同年4 月5 日過世，過世之直接原因為敗血性休克，而造成敗血性休克的先行原因可能為腸吻合溢漏或缺血性腸壞死，又執行上述急診手術的執刀醫師為簡榮生，而曾令民為簡榮生的指導醫師，二人相互合作診治羅自坤，並於進行急診手術前，曾令民已盡告知義務，告訴羅自坤家屬手術相關併發症及可能處理方式，包括敗血症休克之可能等，復經羅自坤家屬即其女兒邵慶芳簽署手術同意書，顯見羅自坤之死亡結果為手術本來之風險，並無任何醫療疏失，曾令民並無業務過失致死之侵權行為。再原告對於羅自坤經過上述急救後終仍死亡一事，曾對簡榮生提出刑事業務過失致死告訴，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）調查後予以不起訴處分，原告不服提起再議，經臺灣高等檢察署（下稱臺灣高檢署）駁回再議確定，而士林地檢署更曾將本件事實送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，鑑定結果為簡榮生並無疏失，羅自坤腸溢漏而導致死亡並非簡榮生縫合未完整所致，而係羅自坤腸道切除術後吻合處癒合不良所導致，簡榮生於治療過程並未違反醫療常規，是本件執刀手術之簡榮生既無任何醫療疏失，羅自坤之死亡結果既經鑑定非醫療因素所致，則曾令民為被告簡榮生之指導醫師，其監督指導醫療過程更無任何問題可言，自不構成民法第184 條侵權行為、第185 條第1 項前段共同侵權行為或第194 條侵害生命權非財產上損害賠償規定。另簡榮生具備外科專科醫師執照，執行本件急救手術時為臺北榮民總醫院一般外科總醫師，依法有資格進行開刀手術，手術記錄亦清楚載明簡榮生為主刀醫師，而曾令民為臺北榮民總醫院主治醫師，於本件為簡榮生之指導醫師，2 人相互合作，齊力診治羅自坤，並無原告所指開刀醫師名實不符之情事。從而，因簡榮生、曾令民於本件醫療過程並無任何疏失，渠等僱用人即臺北榮民總醫院自無違反民法第188條第1項規定等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張簡榮生、曾令民有醫療疏失乃請求連帶給付損害賠償51萬元，而臺北榮民總醫院為渠等僱用人自應與渠等負連帶損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是原告前開主張，有無理由？茲分述本院得心證之理由如下：

㈠經查，訴外人羅自坤為10 年出生，有心臟衰竭（NYHA FIII）、心律不整（Atrial fibrillation ）、肺高壓、三尖瓣逆流及甲狀腺機能亢進等病史，曾於102 年2 月6 日至同年2 月11日期間因心臟衰竭併呼吸短促及下肢水腫入院治療。另於同年3月28日16時8分許，羅自坤因腹痛至臺北榮民總醫院急診室就診，當時體溫35.3℃、脈搏104 次/ 分、. 呼吸20次/ 分、血壓124/80 mmHg ，血液檢查結果為血紅素13.5g/dL（參考值12～16g/dL）、白血球15600/μL （參考值4500～11000/μL ）、血小板74000/μL （參考值150000～350000 /μL ）、鈉126 mmol/L（Na，參考值135 ～147mmol/L ）、鉀5.2mmol/L （K ，參考值3.4 ～4.7mmol/L ）、血中尿素氮60mg /dL（BUN ，參考值7 ～20mg/dL ）、血清肌酸酐2.65mg/dL （Creatinine，參考值0.5 ～1.5mg/ dL ）、C 反應蛋白值為6.3 mg/dL （參考值0 ～0.5mg/dL），經腹部電腦斷層掃描檢查結果顯示左側嵌頓性股疝氣併腸壞死，並會診外科住院總醫師簡榮生，簡榮生建議羅自坤接受手術治療，並告知羅自坤家屬即其女兒邵慶芳手術原因、必要性、風險等相關事宜，經邵慶芳簽署手術同意書同意後，於同年月29日羅自坤接受手術，依手術紀錄，指導醫師為曾令民，主刀醫師為簡榮生，而於同日0 時20分手術開始，術中發現病人左側嵌入性股疝氣併發腸箝制及缺血性腸壞死，由簡榮生施行左側股疝氣修補及部分小腸切除及端對端吻合（切除長度約40公分），同時置放腹腔內引流管1 條及鼻胃管1 條，於同日2 時35分手術結束，羅自坤於術後轉至加護病房治療。依護理紀錄，同年月30日7 時35分記載「…JPdrain 引流液呈漿紅色，傷口處覆蓋紗布外觀無滲液…」、15時22分記載「…JP×1 引流液黃紅液量少…」、同年月31日7時22分記載「…班內JPdrain 引流液呈漿紅色，量30ml，傷口處覆蓋紗布外觀滲黃紅液…」、同日15時23分記載「…班內JP drain引流液呈漿紅色，量30ml…」、同日23時48分記載「…手術傷口紗布覆蓋，外觀淨、無滲液，JP量少…」、同年4 月1 日14時58分記載「…JP×1 引流100 ml漿紅液，腹股溝手術傷口滲液量少呈淡黃…」、同年月2 日19時43分記載「…手術傷口滲液量少，呈淡黃紅色，JP顏色為漿黃紅液…」復於同日21時14分開始由鼻胃管灌食糖水，羅自坤消化情形良好。同年月3 日12時38分羅自坤解黃糊便，白血球7900 /μL ，且灌食糖水後消化情形良好，而於同日15時57分開始灌食牛奶。依護理紀錄，同日23時45分記載「…班內JPdr ain引流50ml黃濁液…」。於同年月4 日7 時48分羅自坤體溫37.6℃，因腹部引流管為黃褐濁液，而依護理紀錄記載「班內共引流約200 ml黃褐濁液，告知醫師」，醫師醫囑予暫禁食；於同日11時29分羅自坤體溫37.4℃，而同日3 時22分血液檢查結果為白血球38500/μL ，經曾令民評估後，疑似淋巴滲漏或吻合處滲漏，安排腹部電腦斷層掃描檢查。於同日11時45分羅自坤心跳停止，醫護人員開始進行心肺復甦術，於同日11時47分羅自坤心跳回復，惟羅自坤經急救後病情仍不穩定，同年月5 日1 時許，經加護中心值班住院醫師黃任嫻與羅自坤家屬即其女兒邵慶芳解釋後，經邵慶芳簽署DNR 放棄心臟按摩與電擊，羅自坤乃於同日1 時30分死亡，而直接引起死亡之原因為敗血性休克、先行原因則為腸吻合溢漏、敗血性腸壞性、嵌入性疝氣等情，有羅自坤病歷資料、死亡證明書、除戶謄本可稽（見外放病歷資料卷、本院卷一第19、20頁）。是本件關於羅自坤因腹痛至於102年3月28日至臺北榮民總醫院急診室就診而經診斷，由簡榮生告知羅自坤家屬即其女兒邵慶芳須為手術之原因、必要性、風險等相關事宜，經邵慶芳簽署手術同意書同意後，羅自坤於同年月29日接受由曾令民指導簡榮生所主刀之手術，並於手術後羅自坤轉至加護病房治療，嗣於同年4月4日即術後第6 日，羅自坤始生溢漏徵兆，於同年月5 日經加護中心值班住院醫師黃任嫻與羅自坤家屬即其女兒邵慶芳解釋相關事宜後，經邵慶芳簽署DNR放棄心臟按摩與電擊，羅自坤乃於同日1時30分死亡，而直接引起死亡之原因為敗血性休克、先行原因則為腸吻合溢漏、敗血性腸壞性、嵌入性疝氣等節，堪信為真實。

㈡按107 年1 月24日修正公布前醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員，對於因其執行業務，所致病人之損害，僅以故意或過失為限，負賠償責任」意指醫療行為之損害賠償，仍應適用過失責任原則，無過失損害賠償並無適用之餘地。蓋人體構造十分複雜，醫療結果具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務，秉其專業醫治病患外，不應被期待或被要求擔保一定病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕自推斷醫事人員有可歸責之疏失。且醫療行為具有高度公益性，對於社會及病患具有積極價值，此與其他隱含危險之營利活動，特別立法要求行為人對於所致他人損害，必須負不可抗力責任或推定過失責任之情形不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277 條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。至於醫療糾紛中醫病雙方，因專業知識上之不對等性，在涉訟時病方常處於舉證上之弱勢固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置。復損害賠償之債，需以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院30 年上字第18號、48年台上字第481號判例意旨參照），而於民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨參照）。又醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等為綜合之判斷。基此，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性與因果關係、損害等為舉證證明。

㈢次按，病患或請求權人依侵權行為之法律關係，請求醫事人員賠償損害者，須醫事人員因故意、過失造成病患受有損害。而侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而言。從而，行為人如已依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，應認已為應有之注意。而醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即應著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務；如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號裁判意旨參照）。另按數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，民法第185 條第1 項前段定有明文，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，而足成立共同侵權行為，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院66年台上第2115號、22年上第3437號判例參照）。至民法第188 條第1 項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立。

㈣原告就上述醫療行為及結果，對簡榮生提出業務過失致死之告訴，經士林地檢署檢察官偵查而認羅自坤之死亡結果應係其自身罹有心血管疾病導致傷口癒合能力不佳，並非簡榮生手術疏失所致羅自坤腸溢漏之結果，且查無簡榮生於治療過程中有違反醫療常規之情形，難認簡榮生有何應注意、能注意而為注意之情事，得遽以業務過失致死罪相繩，乃以104年度醫偵字第10號不起訴處分書對簡榮生為不起訴處分，復因原告不服而聲請再議，亦經臺灣高檢署以104 年度上聲議字第4055號處分書駁回再議。此經本院依職權調閱士林地檢署103年度醫他字第15號、104年度醫偵字第10號偵查卷宗確認無訛（見外放士林地檢署103年度醫他字第15號、104年度醫偵字第10號偵查卷宗影卷）。又士林地檢署檢察官於上開偵查中曾囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定本件醫療行為是否具有醫療疏失，經衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見以「㈠⒈嵌入性疝氣及缺血性腸壞死之常規處置，為將部分小腸切除與腸道吻合及疝氣修補，本案病人因嵌入性疝氣及缺血性腸壞死，乃接受部分小腸切除及端對端吻合，符合醫療常規。⒉病人於接受手術後至加護病房照護，病情逐漸改善，並於術後第5日開始灌食糖水（102年4月2日21：14），白血球已降至7900 /μL（4月3日15：57）。惟於4 月4日03：22 開始有敗血症徵象（白血球38500/μL），同時發現有黃濁液體引流出來。病人若發生吻合處滲漏，其可能症狀有發燒、腹痛、消化不良、腸液自引流管流出及敗血症等。本案病人於術後第6 日病情急轉直下，其吻合處滲漏之時間應為術後第6 日（4 月4 日）。腸道吻合處滲漏可能之原因有：⑴手術醫師縫合技術不良：一般於術後幾小時或1 至2 日內會有症狀。⑵吻合處癒合不良：一般於術後4 至5 天發生。本案病人於術後5 日內並無吻合處滲漏之徵兆，且可開始灌食，此可合理推斷此次吻合處滲漏，並非手術醫師縫合技術不良造成，病人於術後第6 日開始有吻合處滲漏之徵兆，其原因應為癒合不良造成。吻合處滲漏癒合不良原因眾多，包括病人年齡、營養狀態、心血管功能、手術麻醉分級、有無腹膜炎及手術原因等。本案病人之年齡已高達92歲，有心臟衰竭及心律不整等病史，此次因疝氣引起缺血性腸壞死及腹膜炎，而接受緊急小腸切除及吻合手術，術後發生吻合處癒合不良之機會較一般小腸手術機率高。綜上，病人術後第6 日開始有吻合處滲漏之徵兆，其原因為癒合不良所導致。

㈡病人接受緊急腸道切除手術後，腸道功能無法立即恢復，故不應立即進食，因此本案病人當時於術後未立即進食，符合醫療常規，與其吻合處滲漏無關。另病人吻合處滲漏之時間為術後第6 日（102 年4 月4 日）。4 月4 日11：45病人心跳停止，醫護人員開始進行心肺復甦術，依病歷紀錄，推斷本案病人之死亡原因應為腸道穿孔引起腹膜炎及敗血症，若為縫合未完整，應於術後1 ～2 日內即會出現相關症狀，然本案病人係於術後5 ～6 日開始有症狀發生，故其腸道穿孔原因較可能為腸道切除術後吻合處滲漏，而吻合處滲漏係因癒合不良所造成。本案病人因腸溢漏而導致之死亡並非簡醫師縫合未完整所致。」此有衛生福利部104 年3 月13日衛部醫字第1041661932號書函檢送醫事審議委員會104 年1 月28日第0000000 號鑑定書可查（見外放士林地檢署103 年度醫他字第15號偵查卷宗影卷第307 頁至第310 頁）。再衛生福利部醫事審議委員會受理醫療糾紛之委託鑑定案，係針對委託鑑定機關所詢事項，依據其調查所得之事證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見供偵查或審判之參考，而前開鑑定之作業流程，係檢視委鑑機關所送之卷證資料，將有關資料交由與被告醫師之學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見後，再提至衛生福利部醫事審議委員會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，並非個人之意見一節，有衛生福利部106 年10月18日衛部醫字第1061602546號書函可按（見本院卷二第130 頁）。是以本件衛生福利部醫事審議委員會之鑑定專家成員及鑑定程序應屬客觀而無偏頗之處，且就鑑定內容亦無明顯不合常理之處，應有相當之可信度，而堪採信。

㈤復本件經原告就簡榮生之開刀手術與羅自坤腸吻合溢漏致敗血性休克死亡間有無過失一情，聲請再送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）鑑定，而經林口長庚醫院醫療鑑定結果則以：「⒈依據臨床症狀與病理報告，手術進行之必要性怠無疑義，手術方式符合常規。⒉一般而言，小腸吻合三天即可癒合至可進食階段，病人羅自坤於102年3月29日凌晨接受手術至102年4月4日發現吻合溢漏已經5天，腹內狀況呈穩定狀態，不能謂之簡榮生醫師手術過程中未縫合好所致。⒊病人為91歲高齡，具有鬱積性心衰竭，下肢水腫，另病人白蛋白只有3.2 g/dL顯示營養不良，電腦斷層報告顯示腹內大動脈及其主要分枝均有粥狀動脈硬化。綜上，病人年紀、病史、營養狀況及血循狀況可能對術後癒合有不良影響。」且就前開醫療鑑定意見補充說明：「⒈小腸吻合處癒合不良或手術癒合不良，其中之一即可導致溢漏，一般手術縫合有問題，手術後腸液即會溢漏至腹腔內，手術後第一、二天即會有腹膜炎症狀，真正原因應係病人年紀大癒合能力差、營養不良及心臟衰竭。⒉腹內狀況呈穩定，意指無腸液溢漏之腹膜炎症狀。一般以臨床症狀、理學檢查及引流管是否有腸液判斷。⒊小腸吻合三天即可進食，是依教科書術後病人照護判斷，不會有新的期刊文獻去探討此一問題。⒋小腸癒合時間當然依病人狀況有所不同，羅女士91歲有鬱積性心衰竭病史、營養不良及白蛋白低，均會造成吻合處癒合較常人慢。⒌前鑑定報告所附文獻，提供可能造成吻合處溢漏之原因：包括肺部疾病、營養不良、急性腹內感染、吻合處張力太強、有輸血、有放置引流管等，引為鑑定之參考；本案鑑定羅女士手術前即有腹部壓痛、白血球上昇，亦即手術前有急性腹內感染，羅女士亦有營養不良、鬱積性心臟病會有肺部疾病相當，因血液供氧量下降，這些臨床症狀與文獻相關聯。」此有林口長庚醫院107 年4 月12日（107 ）長庚院法字第0077號函暨檢附醫療鑑定意見、醫療文獻及107 年11月14日長庚院林字第1071051343號函等件附卷可憑（見本院卷二第167 頁至第177 頁；本院卷三第12頁）。

㈥原告雖於108年1月15日當庭具狀（見本院卷三第45、46頁），指稱就林口長庚醫院函：說明四、「小腸吻合三天…」等記載與台北榮總護理部網路指導傷口縫合照護、台北榮總員山分院網路指導傷口縫合照護等資料所認定之傷口拆線時間不同，而請求本院命鑑定人具鑑定書陳述意見。惟查：本件羅自坤於臺北榮民總醫院之診療手術過程，前後經衛生福利部醫事審議委員會及林口長庚醫院鑑定及補充鑑定意見後，均認簡榮生於醫療過程中並無違反醫療常規而有醫療疏失之情形，原告亦未提出衛生福利部醫事審議委員會及林口長庚醫院所為鑑定結果有何不可信之相關事證，是應可認羅自坤於術後6 日始生腸吻合溢漏之結果，並非簡榮生於手術過程中未完整縫合所致，故核本件醫療行為之主刀醫師即簡榮生無故意或過失，而曾令民雖為其指導醫師，但因簡榮生無故意或過失，則曾令民自無故意或過失，臺北榮民總醫院既因簡榮生、曾令民無故意或過失責任，即無庸負僱用人之連帶賠償責任。職此，原告主張被告應負連帶給付51萬元之損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。又原告嗣就羅自坤術後拆線時機聲請前揭鑑定人再具鑑定書表示意見及曾令民到庭說明，惟羅自坤於術後死亡原因已如上述，核與拆線時點無關，並經曾令民到庭辯明羅自坤非因術後縫合不佳而生溢漏致其死亡等語（見本院卷三第34頁至第43頁），是本件羅自坤死亡原因與簡榮生、曾令民無涉一節業已明確，且原告告訴簡榮生業務過失致死案件經士林地檢署檢察官以104 年度醫偵字第10號為不起訴處分，復由臺灣高檢署以104 年度上聲議字第4055號處分書駁回原告再議聲請，業經本院調閱士林地檢署103年度醫他字第15號、104年度醫偵字第10號偵查卷宗確認無訛（見外放偵查卷宗影卷）。再者，本件就原告所指之林口長庚醫院函稱「小腸吻合三天…」有所質疑，業經林口長庚醫院為鑑定，並依原告之聲請就該部分為補充鑑定，鑑定單位既已就原告聲請及質疑之處均詳實說明，且鑑定單位之鑑定內容，亦難認有何不實之處，況本件為機關鑑定而非個人鑑定，原告所指之問題均可由函詢得知鑑定機關之意見，且原告亦未具體指明鑑定人有何到庭作證之必要，是就此部分自無再由鑑定人到庭說明。

㈦至原告另主張護理人員告知實際為開刀手術之人為曾令民，而簡榮生係無法執行開刀手術之醫師云云。惟查，簡榮生為臺北榮民總醫院一般外科總醫師，具備外科專科醫師執照，此有行政院衛生署102 年1 月22日外專醫字第006421號外科專科醫師證書可證（見本院卷一第42頁），自得為原告之母親羅自坤進行開刀手術，應無疑義。而曾令民既為臺北民總醫院之主治醫師且為簡榮生之指導醫師，二人互相合作為原告之母親羅自坤進行開刀手術，此亦有臺北榮民總醫院手術記錄可佐（見外放病歷資料卷第60頁），亦難認有何不妥或違法之處，而原告亦未舉證實際為開刀手術之醫師有何名實不符之情形，是就此部分即難認簡榮生、曾令民有何故意或過失，併此敘明。

㈧末查，原告雖提出網路列印關於「疾病大全-外科疾病-小腸瘺」之資料（見本院卷二第18至23頁），而主張腸道吻合處溢漏之原因中，手術醫師縫合技術不良，一般手術後為2-3週會有症狀，而認上開衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果顯有錯誤云云。惟查，原告所提之上開網路資料並未明確標出係出於何醫療機關或相關專業醫師之研究結果，而無從考究其真實性。再者，依該網路資料之內容所載「腸瘺本身的病理改變：…有一部分瘺不能自然癒合，需進一步手術治療，為了便於指導臨床治療，根據腸瘺的全身及局部病理變化過程，可把整個病理過程分為3 個階段：第一階段，從腸瘺的發生到病情穩定，一般為2-3 週。」依上開文義觀之，該網路資料之內容顯係在說明「腸瘺的發生到病情穩定，一般為2-3 週」，並非係說明腸瘺之原因若係手術縫合技術不良引起者，會在手術後2-3 週發生症狀等情。是原告就此部分之主張，尚難憑採。至於原告所稱主治醫師曾令民有告知羅自坤係係因手術未縫合好導致溢漏引起敗血性休克死亡，已為曾令民所否認，原告就此部分及其母親羅自坤手術後之相關情形，亦於108年1月15日與曾令民當庭對質，惟並未就此部分另提出相關之事證以證其主張，是其主張亦難採信。

四、綜上所述，原告依民法第184 條、第185 條第1 項前段、第194條、第188 條第1項等侵權行為法律關係，請求被告應連給付精神上之損害51萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。

六、結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。