臺灣士林地方法院107年度重訴字第229號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第229號

原告

許春桂

被告

周榮堅

　　　　　　蔡世才

　　　　　　余姿瑩

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、被告余姿瑩未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原先位之訴依民法第767條第1 項規定，分別請求被告蔡世才、余姿瑩各將如附表所示不動產（下合稱系爭房地）依序於民國91年7 月19日、99年10月15日所為之抵押權（下各稱甲、乙抵押權）設定登記塗銷，備位之訴依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告周榮堅給付新臺幣（下同）30萬元，及自判決確定日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並提供其他財產予蔡世才、余姿瑩更改抵押權設定（見本院卷第9 、12、76至77頁）。嗣於訴訟進行中，就先位之訴，追加請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權暨所擔保抵押債權不存在，及追加民法第244 條第1 項、第2 項規定為請求權基礎；就備位之訴，追加依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，另就對周榮堅請求部分，追加民法第184 條第1 項後段規定為請求權基礎（見本院卷第171 至172 、174 、177至179 頁），核係基於同一基礎事實而追加訴訟標的法律關係，揆之前開規定，於法並無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：伊與周榮堅原為夫妻，周榮堅於89年2 月21日切結贈與其名下之系爭房地予伊（下稱89年贈與契約），並將系爭房地所有權狀交由伊保管，惟因受限斯時法令規定，未立即辦理所有權移轉登記。詎周榮堅於90年間對伊提起確認婚姻關係不存在之訴後，竟於91年7 月19日，將系爭房地設定本金最高限額150 萬元、債務人為周榮堅、權利範圍為1分之1 、債權存續期間為88年4 月1 日至98年3 月31日之抵押權予蔡世才，經臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）以內湖字第198960號收件，於91年7 月19日登記在案（即甲抵押權）；又於99年10月15日，將系爭房地設定本金最高限額500 萬元、債務人為周榮堅、權利範圍為1 分之1、擔保債權種類為最高限額之消費性借款、清償日期為109年10月12日之抵押權予余姿瑩，經中山地政事務所以內湖字第000000號收件，於99年10月15日登記在案（即乙抵押權）。周榮堅上開設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩之行為乃無權處分，伊拒絕承認，且周榮堅當係為防免伊要求履行89年贈與契約，以損害伊對系爭房地之權利為目的，而與蔡世才、余姿瑩間通謀虛偽設定抵押權，前揭抵押權設定行為應屬無效，又伊與蔡世才、余姿瑩間均無債權債務關係存在，周榮堅與蔡世才、余姿瑩間復無受甲、乙抵押權擔保之債權存在，伊自得請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權暨所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記。退步言之，周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間所為甲、乙抵押權設定行為有害及伊對系爭房地之所有權，伊得請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之上開抵押權設定行為，並請求蔡世才、余姿瑩塗銷抵押權設定登記；又周榮堅明知系爭房地所有權狀為伊保管，竟於90年3 月間謊報遺失權狀申請補發，並將系爭房地設定抵押權予蔡世才、余姿瑩，係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊對系爭房地所有權之完整性，並致伊受有非財產上損害30萬元，伊亦得請求周榮堅提供其他財產予蔡世才、余姿瑩更改抵押權設定，並如數賠償伊所受損害。爰先位依民事訴訟法第247 條及民法第767 條第1 項、第244 條第1 項、第2項規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記；備位依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，另依民法第184 條第1 項前段、後段規定，請求周榮堅變更甲、乙抵押權設定登記，暨賠償伊所受損害等語，並聲明：㈠先位部分：⒈確認蔡世才與周榮堅間之甲抵押權暨所擔保之抵押債權均不存在；⒉蔡世才應將甲抵押權登記予以塗銷；⒊確認余姿瑩與周榮堅間之乙抵押權暨所擔保之抵押債權均不存在；⒋余姿瑩應將乙抵押權登記予以塗銷；㈡備位部分：⒈蔡世才與周榮堅間就系爭房地於91年7 月19日所為甲抵押權設定行為，應予撤銷；⒉蔡世才應將甲抵押權登記予以塗銷；⒊余姿瑩與周榮堅間就系爭房地於99年10月15日所為乙抵押權設定行為，應予撤銷；⒋余姿瑩應將乙抵押權登記予以塗銷；⒌周榮堅應提供坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地、及其上同小段3072建號即門牌號碼臺北市信義區永吉路2 段9 樓建物（下稱永吉路房地）；或其名義之股票、汽車、債券等動產，供蔡世才、余姿瑩更改抵押權設定；⒍周榮堅應給付原告30萬元，及自本案判決確定日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

二、被告則以：

㈠周榮堅：伊確有向蔡世才、余姿瑩借款，因而設定甲、乙抵押權，迄今亦未清償對蔡世才之借款。又伊均自行保管系爭房地所有權狀，係因90年2 月間連同汽車一併失竊，方申請補發權狀，對原告並無侵權行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡蔡世才：周榮堅為訴外人即伊配偶周秋香之弟，伊於88年間確有借款220 萬元予周榮堅，方要求周榮堅將系爭房地設定抵押予伊擔保等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈢余姿瑩未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾提出書狀及到場陳稱：周榮堅曾陸續向伊借款，迄98年底借款已累積超過450 萬元，伊方要求周榮堅將系爭房地設定抵押予伊等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、查：

㈠原告與周榮堅於74年間結婚，嗣周榮堅於90年間對原告提起確認婚姻關係不存在之訴，經臺灣高等法院以91年度家上字第51號判決確認兩造間婚姻關係不存在；原告不服提起上訴，復據最高法院以94年度台上字第53號裁定駁回上訴確定（下稱前案家事訴訟）。

㈡系爭房地原登記在周榮堅名下。周榮堅於91年間，將系爭房地設定甲抵押權予蔡世才，經中山地政事務所以內湖字第000000號收件，並於91年7 月19日辦理設定登記完畢。周榮堅又於99年間，將系爭房地設定乙抵押權予余姿瑩，經中山地政事務所以內湖字第000000號收件，於99年10月15日辦理設定登記完畢。

㈢原告前以周榮堅於89年2 月21日立下切結書允諾贈與系爭房地予原告（即89年贈與契約），嗣因前案家事訴訟判決兩造婚姻關係不存在確定，其後周榮堅即拒絕履約為由，依贈與契約法律關係請求周榮堅移轉系爭房地所有權予原告。經臺灣高等法院以100 年度重上字第773 號判決周榮堅應將系爭房地所有權移轉登記予原告；周榮堅不服提起上訴，仍據最高法院於101 年8 月9 日以101 年度台上字第1220號裁定駁回上訴確定（下稱773 號事件）。嗣原告業持上開確定判決申請移轉登記系爭房地所有權至其名下，經中山地政事務所於106 年1 月10日辦理移轉登記完畢。

㈣蔡世才為周榮堅胞姊周秋香之配偶。

㈤周秋香曾於88年4 月19日、同年10月11日、同年10月20日，先後匯款30萬元、100 萬元、70萬元予周榮堅。

㈥周榮堅曾書立借據1 紙予余姿瑩。該借據記載：「本人周榮堅茲向余姿瑩借款新臺幣共伍佰萬元正。恐口說無憑，時立此為據。借款人：周榮堅。中華民國98年10月31日」（下稱98年借據）。

㈧周榮堅曾於90年3 月間申請補發系爭房地權狀，並據以辦理

甲、乙抵押權設定登記。

㈨上揭事實，為兩造所不爭執，且有切結書（見本院卷第14頁）、土地及建物登記謄本（見本院卷第15至18頁）、他項權利證明書（見本院卷第73頁）、所有權狀（見本院卷第206頁）、中山地政事務所107 年8 月8 日北市中地籍字第1076007775號函檢送之甲、乙抵押權設定登記資料（見本院卷第51至66頁）、匯款憑條3 紙（見本院卷第69、156 頁）、98年借據（見本院卷第72頁）可稽，復經本院調取前案家事訴訟、773 號事件全卷核閱無誤，均堪信為真。

四、本院得心證之理由：

㈠先位之訴部分：原告依民事訴訟法第247 條及民法第767 條第1 項、第244 條第1 項、第2 項規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記，為無理由：

⒈原告固主張：周榮堅分別設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩之行為係無權處分，伊拒絕承認，故上開抵押權設定行為應屬無效云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1項定有明文。贈與契約為債權行為，雖不以登記為債權契約之生效要件，然贈與標的為不動產者，須經贈與人辦理不動產所有權移轉登記，受贈人始能取得該不動產所有權。於此之前，贈與人仍為不動產之所有權人，其將該不動產設定抵押予第三人，自屬有權處分。又民法第759 條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被告辦理不動產所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須原告根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂原告於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得該不動產之所有權（最高法院65年台上字第1797號判例意旨參照）。查系爭房地原登記在周榮堅名下，迨於106 年1 月10日，始經原告持773 號事件確定判決辦理所有權移轉登記至其名下，已如前述，揆之上揭說明，周榮堅於106 年1 月10日以前，即仍為系爭房地所有權人；原告乃迄是日，方取得系爭房地所有權。是周榮堅先後於91年7 月19日、99年10月15日，將系爭房地分別設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩之行為，自皆為有權處分，均屬有效，並不生無權處分之問題，亦不因周榮堅是否依89年贈與契約負有移轉系爭房地所有權予原告之義務，即影響上開處分行為之效力。原告主張周榮堅設定甲、乙抵押權之行為係無權處分，伊亦拒絕承認，故屬無效云云，於法無據，無可憑採。

⒉原告雖又主張：周榮堅係各與蔡世才、余姿瑩間通謀虛偽設定甲、乙抵押權，前揭抵押權設定行為應屬無效云云。然：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。原告主張周榮堅與蔡世才、余姿瑩間係基於通謀虛偽意思表示設定甲、乙抵押權等語，為被告否認，揆之前揭說明，自應由原告舉證以實其說。

⑵原告雖以周榮堅設定甲、乙抵押權之時間，各在前案家事訴訟與773 號事件訴訟期間，過於巧合，且周榮堅於91年7 月19日，亦另將永吉路房地設定本金最高限額70萬元之最高限額抵押權（下稱丙抵押權）予蔡世才，故周榮堅當係為防免伊要求履行贈與契約為由，主張周榮堅與蔡世才、余姿瑩間係通謀虛偽設定抵押權云云。惟查，周榮堅設定甲、乙抵押權之時間是否恰在前案家事訴訟與773 號事件訴訟期間乙節，無從執以遽謂周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間所為甲、乙抵押權設定行為即屬通謀虛偽意思表示。再周榮堅曾於91年7月19日，將永吉路房地設定丙抵押權予蔡世才一事，固有土地及建物登記謄本可憑（見本院卷第193 至196 頁）。然債務人同時提供多筆不動產供債權人設定最高限額抵押權，實非悖於交易常情，則徒憑周榮堅同時設定最高限額抵押權予蔡世才之事實，亦不足推認周榮堅與蔡世才係通謀虛偽設定甲抵押權。原告所陳前詞，要非可採。

⑶原告固又以周榮堅與蔡世才、余姿瑩於設定抵押權時並無債權債務關係為由，主張周榮堅與蔡世才、余姿瑩間係通謀虛偽設定抵押權云云。惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人基於一定法律關係或基於票據所生之不特定債權，其範圍包括現在已發生及將來可能發生之債權；苟於最高限額抵押權所擔保之原債權確定時，抵押權人業對債務人取得特定債權，即得實行抵押權（民法第881 條之12、第881 條之14規定參照），不因抵押權人於最高限額抵押權所擔保之原債權確定前，對債務人尚無特定債權存在，即影響最高限額抵押權之效力，此乃抵押權從屬性之最大緩和。職故，無論周榮堅設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩時，與其等間有無債權債務關係存在，皆難執以推認抵押權設定行為即屬通謀虛偽意思表示存在，不因渠等能否舉證證明於抵押權設定時已有債權債務關係存在而異。原告主張被告應就設定抵押權時已有債權存在之事實負舉證責任，並執以推謂渠等係通謀虛偽設定抵押權云云，容無足取。

⑷綜上，依原告所提證據，皆無從證明周榮堅與蔡世才、余姿瑩間係基於通謀虛偽意思表示設定甲、乙抵押權，揆之前揭說明，自應受不利之認定。是原告主張周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間所為甲、乙抵押權設定行為係屬無效云云，誠乏所憑。

⒊原告另主張：伊與蔡世才、余姿瑩間均無債權債務關係存在，周榮堅與蔡世才、余姿瑩間復無受甲、乙抵押權擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，蔡世才、余姿瑩不得行使抵押權，各應塗銷甲、乙抵押權設定登記云云。惟：

⑴按抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。查甲、乙抵押權登記之抵押債務人僅為周榮堅，並非原告，揆諸上揭說明，甲、乙抵押權所擔保之抵押債權自僅限於周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之債務，則無論原告與蔡世才、余姿瑩間有無債權債務關係存在，皆與甲、乙抵押權所擔保之抵押債權無關。原告以自己與蔡世才、余姿瑩無債權債務關係為由，主張蔡世才、余姿瑩各應塗銷甲、乙抵押權設定登記云云，洵無可採。

⑵周榮堅與蔡世才間確有受甲抵押權擔保之抵押債權存在：

①查：甲抵押權之權利存續期間為88年4 月1 日至98年3 月31日，有前載抵押權設定契約書可憑（見本院卷第55頁），依民法第881 條之12第1 項第1 款規定，可認甲抵押權所擔保之原債權應已確定。周榮堅、蔡世才抗辯周榮堅確有於88年間向蔡世才借款乙節，業據提出88年12月19日借據（下稱88年借據，見本院卷第256 、300 頁）、前載匯款憑條3 紙（見本院卷第69、156頁）為證。參以觀諸上開借據明載：「本人周榮堅…因欲購置房地產一處，以為投資生財之用，但因本身無足夠現款，故向蔡世才先生…借用新臺幣共貳佰貳拾萬元整以支付不足款項。雙方議定該筆款項應於2 年內償還，否則蔡世才先生有權優先處理本人現住宅（臺北市○○街00巷00弄00號7 樓）（即系爭房地）…。中華民國88年12月19日」，衡諸常理，果若周榮堅未曾向蔡世才借貸並已實際取得220 萬元，當無可能書立借據交由蔡世才收執，致陷己罹將來遭蔡世才據以追索高額借款之風險；且徵之前揭匯款憑條所載匯款日期依序為88年4 月19日、同年10月11日、同年月20日，與88年借據所載簽立年度為同一年份，匯款金額合計為200 萬元，亦與88年借據所載借款金額甚為接近，而貸與人於陸續出借金錢後，要求借款人將全數借款加總書寫成單一紙借據以為憑證，亦與常情無違。再參以蔡世才辯稱：88年借據所載「房地產」，即為永吉路房地等語（見本院卷第352 頁），而周榮堅確於88年10月間，以買賣為原因取得永吉路房地所有權，且其於91年7 月19日設定丙抵押權予蔡世才時，丙抵押權所擔保之本金最高限額為70萬元，與甲抵押權所擔保之本金最高限額加計後，適即為220 萬元，核與88年借據所載借款金額相吻合，有上開土地及建物登記謄本可佐（見本院卷第15、193 至197 頁）；況周榮堅早於92年5 月22日前案家事訴訟審理時，即陳稱：伊為購買永吉路房地，向親友借貸220 萬元等語，並在該事件中提出88年借據與前揭匯款憑條為憑（見臺灣高等法院91年度家上字第51號卷第214 、216至219 頁）。綜核上情，足認周榮堅自88年4 月19日起，確有向蔡世才陸續借款共計220 萬元，並因而設定甲抵押權予蔡世才，其與蔡世才間確有受甲抵押權擔保之抵押債權存在，應堪認定。至周榮堅雖另陳稱：伊係同時向蔡世才、周秋香開口借款等語（見本院卷第257 頁）；蔡世才亦陳以：貸與人是伊與周秋香，因伊與周秋香之財產是一起的等語（見本院卷第156頁）。惟88年借據既已明載貸與人為蔡世才，周榮堅亦係將系爭房地設定抵押權予蔡世才，堪認周榮堅與蔡世才之真意，仍係由蔡世才出面為貸與人而出借金錢，至金錢來源縱為蔡世才與周秋香之共同財產，僅屬蔡世才與周秋香間之內部關係，無礙貸與人為蔡世才之認定。

②原告雖又主張：伊合理懷疑上開借款係周榮堅與伊進行前案家事訴訟時製造之負債，以使伊無法平分周榮堅之財產；上開匯款或為周秋香對周榮堅之贈與、寄託或借名登記云云。然按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。周榮堅、蔡世才就蔡世才間確有受甲抵押權擔保之抵押債權存在，業已提出前揭證據而為適當之證明。原告泛執上詞主張，皆僅屬臆測，並未更舉反證證明，無可憑取。

⑶乙抵押權所擔保之原債權尚未確定，原告自不得請求確認周榮堅與余姿瑩間無受乙抵押權擔保之抵押債權存在，暨請求余姿瑩塗銷乙抵押權設定登記：

①按最高限額抵押權所擔保之債權範圍包括抵押權人對抵押人現在已發生及將來可能發生之債權，是抵押人請求塗銷最高限額抵押權，應先舉證證明最高限額抵押權所擔保之原債權已因法定事由之發生而確定；於其未為證明前，抵押權人無須證明對債務人確有特定債權存在，抵押人不得以抵押權人對債務人現無特定債權存在為由，請求塗銷抵押權登記，而其併請求確認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，亦欠缺權利保護之必要。

②查乙抵押權屬最高限額抵押權，所定債務清償日期為109 年10月12日，有上載抵押權設定契約書可證（見本院卷第64頁），足見迄本件言詞辯論終結時，乙抵押權約定之原債權確定日期尚未屆至，難認乙抵押權所擔保之原債權已經確定。原告就此雖以余姿瑩答辯稱其係執98年借據作為設定乙抵押權之依據，且其於答辯狀中書有「本人要求駁回其（即原告）訴，並即刻清償抵押價款」為由，主張應視為余姿瑩拋棄擔保權利，致原債權不繼續發生，符合民法第881 條之12第1 項第2 款、第4 款事由云云（見本院卷第176 頁）。然按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者；四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者，此觀民法第881 條之12第1 項第2 款、第4 款規定即明。核原告所指上開余姿瑩之答辯內容，洵無拋棄擔保權利之意，亦要非前載規定所定最高限額抵押權之原債權確定事由。原告上開主張，於法無據，亦無可採。是揆之前揭規定及說明，原告率予請求塗銷乙抵押權，自屬無據，而其請求確認乙抵押權所擔保之抵押債權不存在，亦欠缺權利保護之必要，同無理由。原告主張周榮堅與余姿瑩應舉證證明渠等間有債權債務關係存在云云，殊無可採。

⒌原告復主張：周榮堅係以損害伊對系爭房地之權利為目的而分別設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩，伊得依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求蔡世才、余姿瑩塗銷抵押權設定登記云云。然按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定，民法第244 條第1 項至第3 項各有明文。債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設，故不得僅為保全特定債權，即行使撤銷權（民法第244 條第3 項88年增訂理由參照）。查原告依89年贈與契約請求周榮堅移轉系爭房地所有權之權利，為以給付特定物為標的之債權，且原告業執773 號事件確定判決辦理所有權移轉登記完畢，復難認周榮堅設定抵押權之行為有害於該特定債權，則揆之前揭規定及說明，原告自不得行使民法第244 條第1 項、第2 項所定撤銷訴權。原告仍依上開規定，請求蔡世才、余姿瑩塗銷抵押權設定登記云云，於法不合，洵非有據，遑論原告先位之訴並未聲明撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，其逕依上開規定請求塗銷，尤顯無理由。

⒍綜上，原告先位依民事訴訟法第247 條及民法第767 條第1項、第244 條第1 項、第2 項規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記，為無理由，不應准許。

㈡備位之訴部分：

⒈原告依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，為無理由：查原告不得行使民法第244 條第1 項、第2 項所定撤銷訴權，業悉敘如前。是原告請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，自無理由，不應准許。

⒉原告依民法第184 條第1 項前段、後段規定，請求周榮堅變更甲、乙抵押權設定登記，暨賠償原告所受非財產上損害，亦無理由：原告雖主張：周榮堅明知系爭房地所有權狀為伊保管，竟於90年3 月間謊報遺失權狀申請補發，並將系爭房地設定抵押權予蔡世才、余姿瑩，係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊對系爭房地所有權之完整性云云。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項前段、後段固各有明文。惟查，原告於106 年1 月10日前，既尚未取得系爭房地所有權，更遑論享有系爭房地所有權完整性之利益，則無論周榮堅是否明知系爭房地所有權狀為原告保管仍謊報權狀遺失，其先後於91年7 月19日、99年10月15日，將系爭房地分別設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩而使贈與物附有物上負擔，尚難認係侵害原告對系爭房地之所有權或所有權完整性利益，自不構成侵權行為。是原告依民法第184 條第1 項前段、後段規定，請求周榮堅變更甲、乙抵押權設定登記，暨賠償原告所受非財產上損害，尚乏所據，不應准許。

五、從而，原告先位依民事訴訟法第247 條及民法第767 條第1項、第244 條第1 項、第2 項規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記；備位依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，另依民法第184條第1 項前段、後段規定，請求周榮堅提供永吉路房地或其名義之股票、汽車、債券等動產供蔡世才、余姿瑩更改抵押權設定，暨給付原告30萬元，及自本案判決確定日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。