臺灣士林地方法院95年度訴字第1013號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第1013號

原告

京城商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

庚○○

訴訟代理人

辛○○

訴訟代理人

戊○○

被告

丙○○○

被告

丁○○

共同訴訟代理人

乙○○

被告

己○○

訴訟代理人

李振燦律師

複代理人

郭櫻滿律師

號2樓

　　　　　　陳豪杉律師

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於96年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告丙○○○、丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：緣訴外人阡淯企業有限公司（下稱阡淯公司）於民國94年12月間至95年2月間邀同被告丙○○○為連帶保證人，向原告共借款新台幣（下同）8,256,322元，詎料訴外人阡淯公司自95年3月17日起即未依約繳納本金及利息，尚欠本金8,256,322元及利息、違約金。如附表所示之不動產原為被告丙○○○所有，其於95年3月14日竟設定第二順位抵押權予其女即被告丁○○，擔保3,000,000元債權，隨後又與被告己○○做成買賣名義，於95年3 月30日將如附表所示之不動產移轉登記予被告己○○，該抵押權之設定及所有權之買賣移轉，均係通謀虛偽意思表示，導致被告丙○○○之積極財產減少，生損害於原告債權之確保。又被告丁○○對被告丙○○○並無債權，前揭普通抵押權欠缺擔保之債權，應屬無效，查該抵押權之設定侵害原告債權求償之權利，依民法侵權行為之損害賠償規定，自應塗銷該抵押權之設定登記。又被告丙○○○與被告己○○間之買賣關係及移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思，為無效，爰請求確認該買賣行為不存在。又被告丙○○○怠於行使塗銷所有權移轉登記，原告基於民法第242 條自得代位被告丙○○○塗銷其與被告己○○間就如附表所示之不動產之移轉登記等語。並聲明：㈠被告丁○○應將如附表所示之不動產，經台北市中山地政事務所以95年內湖字第068350號為收件字號，於民國95年3 月14日所登記擔保新台幣3,000,000 元債權之抵押權予以塗銷。㈡確認被告丙○○○與被告己○○間就附表所示之不動產所為之買賣行為不存在。㈢被告己○○應將如附表所示之不動產，於民國95年3 月30日以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。

三、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，依其之前到庭之陳述，業就塗銷抵押權部分為認諾。被告丙○○○未於最後言詞辯論期日到庭，依其之前到庭之陳述，係辯稱：其與被告己○○間之買賣關係及移轉登記是真實的，有簽定買賣契約書，並非通謀虛偽意思表示，其擔任乙○○向日盛銀行借款之連帶保證人，大約欠日盛銀行670 萬元，因與銀行約定1年內過戶有違約金之問題，故與被告己○○約定等1 年再辦理借款戶過戶等語，並聲明：駁回原告之訴。被告己○○則辯稱：伊與被告丙○○○買賣如附表所示之不動產及移轉登記，並非通謀虛偽意思表示，因其與被告丙○○○三子乙○○係多年舊識，於94年乙○○因阡淯公司需現金週轉，故向其多次借貸，累計本金195 萬元，加利息達220 萬元，伊一再要求乙○○還錢，乙○○乃要求伊購買被告丙○○○如附表所示不動產，才要償還前揭借款，伊為免前貸金額無法受償，於95年3 月15日與被告丙○○○簽訂買賣契約，約定買賣價金為8,900,000 元，扣除乙○○前向日盛銀行貸款6,700,000 元（就如附表所示不動產設定有第一順位抵押權）外，另支付2,200,000 元，有匯款回條可證，應認原告之主張並無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。

四、本件之爭點：㈠原告主張被告丙○○○與被告己○○間就如附表所示不動產所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示為無效，是否有理由。㈡原告主張依民法242條代位被告丙○○○塗銷其與被告己○○間所有權移轉登記，是否有理由。

五、本院得心證之理由：

㈠查如附表所示不動產原為被告丙○○○所有，於95年3月14日經台北市中山地政事務所以95年內湖字第068350號為收件字號，設定第二順位抵押權予被告丁○○，擔保3,000,000元債權，有土地登記謄本在卷可稽。原告主張該普通抵押權並無擔保之債權，且被告丁○○與被告丙○○○係通謀虛偽意思表示，該抵押權設定為無效，其登記損害原告之權利，被告丁○○應塗銷前揭抵押權之登記等語，業據被告丁○○當庭認諾，同意塗銷該抵押權之登記，依民事訴訟法第384條之規定，自應為被告丁○○敗訴之判決。

㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，則應由該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。經查，本件被告己○○及丙○○○主張其二人間就系爭不動產訂有買賣契約，並於95年3 月30日經辦理所有權移轉登記予被告己○○等情，業據本院調取系爭不動產移轉登記案卷核閱無訛，並據被告己○○提出95年3 月15日買賣契約書及95年3月27日匯出匯款回條在卷（本院卷71至75頁），被告己○○、丙○○○並否認係通謀虛偽意思表示而為系爭不動產之買賣、移轉，依前揭說明，自應由原告負舉證之責。查原告主張被告己○○、丙○○○間如附表所示不動產之買賣、移轉，係出於通謀虛偽意思表示，無非以：被告丙○○○與被告己○○間就如附表所示之不動產所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，只有220 萬元部分有看到資金紀錄，其他都沒有證據，不合常理，且買賣契約成立後，該屋仍由原屋主居住，也不合理，且買賣契約中約定買回及貸款，均不合常理，足見係通謀虛偽意思表示，其買賣及物權移轉均無效云云為據。然查，原為被告丙○○○所有如附表所示之不動產，於95年3 月7 日登記第一順位抵押權擔保最高限額8,040,000 元債權予日盛銀行，向日盛銀行貸款，至96年1 月25日本金餘額為6,457,100 元，有不動產登記謄本及日盛銀行96年1 月25日日銀字第0962000004440 號函在卷可稽，依一般銀行放貸估價之常情觀之，被告丙○○○於95年3 月15日將如附表所示不動產以總價8,900,000 元出售被告己○○，應認該價格尚與市場行情相當，並無不合理之處。又查，被告己○○扣除前揭抵押權擔保之貸款餘額，另支付被告丙○○○2,200,000 元，亦有匯出匯款回條在卷，而被告己○○亦自95年12月7 日開始償還日盛銀行前揭貸款之分期本息，有日盛銀行96年3 月6 日日盛內湖字第95346 號函所附帳戶交易明細查詢表在卷可稽，足見被告己○○確有支付購買該不動產之價金及貸款本息。至於乙○○經營之阡淯公司先前陸續向被告己○○借款，本金為195 萬元，嗣償還本金及利息共2,200,000 元等情，經本院於96年2 月5 日隔離訊問乙○○及被告己○○，其陳述前揭內容相符可稽，並有被告己○○提出之借據3 紙在卷可稽，尚難認與常情有所相違。至於附表所示之不動產，被告己○○購買後另出租予乙○○居住，亦有被告己○○提出之95年4 月15日租賃契約書在卷可稽，而原告所指摘之買回條款，係明定於買賣契約第11條第4 項，茍其為通謀虛偽表示，何需訂定此種買回條款？況被告丙○○○日後若有資力以該條款購回如附表所示不動產，充實其清償債務之能力，對原告亦屬有利之事，尚難據此認定被告己○○及丙○○○之買賣及移轉即屬通謀虛偽意思表示。從而，原告徒以其主觀上認為不合理之情形，推論被告己○○與丙○○○間所為買賣、移轉係出於通謀虛偽意思而為，實難認其已盡舉證之責。

㈢又原告對被告丙○○○僅為一般之金錢債權，原告並未舉證證明被告丙○○○已屬無資力或資力不足，尚難認其有保全債權之必要，是原告之主張亦不符合民法第242 條代位權之要件，應認原告之訴，為無理由，並非可採。

六、綜上，原告訴請被告丁○○應將如附表所示之不動產，經台北市中山地政事務所以95年內湖字第068350號為收件字號，於95年3月14日所登記擔保新台幣3,000,000元債權之抵押權予以塗銷部分，因被告丁○○認諾，自應為原告勝訴之判決。至於原告另訴請確認被告丙○○○及被告己○○二人間就如附表所示之不動產所為之買賣關係不存在，及被告己○○應塗銷95年3 月30日就如附表所示之不動產以上開買賣為原因所受移轉登記部分，則無理由，應予駁回。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條判決如主文。