臺灣士林地方法院96年度訴字第1309號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1309號

原告

丁○○

訴訟代理人

梁穗昌律師

複代理人

李夏菁律師

被告

丙○○

訴訟代理人

黃淑芬律師

參加人

宏普建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

謝啟明律師

　　　　　　杜英達律師

上列當事人間請求給付價金等事件，本院於民國100 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、原告起訴主張：

㈠被告於民國96年5 月3 日與原告簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）2,850 萬元，向原告買受其所有位於台北戊○大樓之臺北市○○區○○○路○段○○○ 號8 樓房屋（下稱系爭房屋），與所坐落基地應有部分及編號10、18兩個車位（以下合稱系爭不動產），待被告給付至第3 期款、給付價金達300 萬元時，原告即依約將系爭不動產所有權移轉至被告指定之訴外人黃鈺凌名下，以利其辦理貸款，嗣被告於96年5 月29日代償原告之銀行貸款1,369 萬9,352 元。詎原告突於96年6 月9 日以存證信函指稱系爭不動產部分公共設施係違建，而拒絕付款，原告旋於96年6 月12日以存證信函催告被告給付剩餘款項1,180 萬648元，惟被告除於96年7 月9 日再匯交原告883 萬4,225 元外，尚有296 萬6,423 元拒不支付，雖經原告於96年7 月10日再度函催，被告仍拒不給付；另，被告復未經原告同意，擅自侵入占有系爭房屋並更換房屋門鎖，原告於96年11月2 日再度函催，仍不獲回應。為此爰依系爭買賣契約法律關係，請求被告除應給付原告買賣尾款296 萬6,423 元外，並應依系爭買賣契約第11條第2 項約定，按日給付按未履行買賣價款1/1000計算之違約金。

㈡對被告答辯所為之陳述：

⒈關於被告主張系爭不動產存有瑕疵：

⑴公共設施部分：游泳池迄今4 、5 年未拆，被告亦一直在使用，而游泳池縱拆除，現場換作其他用途，被告仍得使用，對系爭不動產使用及價值並無任何影響。所謂光廊原即係走道，建商於其上加裝棚蓋而已，縱使棚遮拆除，該走道仍供通行，無減損其通行功能或景觀，反使光線、空間更充足寬敞。英式書房及視聽室並非違建，僅係違規使用，亦即其不得有固定式隔間設置，然住戶確可利用該空間閱讀或視聽娛樂，並無減少價值或效用之瑕疵。被告稱與其同時期購買位於台北戊○大樓房屋之其他買受人，每坪價格大福降低至約37萬元，係被告所杜撰，與事實不符，蓋倘被告認其買入價格每坪42萬元過高，豈可能不解除系爭買賣契約，反而積極侵入占有系爭房屋？

⑵主、客浴室部分：系爭不動產並未有漏水情事，被告係趁原告不知之情形下，自行破門進入屋內，即換鎖占有而擅自進行裝潢，由被告提呈之現場照片，可見係已進行拆除改變裝潢、現場沙塵遮蔽之情況，即係被告進行裝璜改造後之情形，並非初始之房屋狀況，且該等現場照片無法證明房屋出現漏水及何處漏水，故被告自行變更或改裝所生瑕疵，不得委責原告。至於證人乙○○之證言，顯不足採，蓋一般人使用浴室，不會放任浴室地板積水整天而不排除，況系爭浴室原即設計浴缸泡澡，水不易流至地板，原有設計更於浴缸與地板間設有排水設備，正常使用時，不可能故意放滿水使地板積水甚深，而致流出之情形，是證人所為浴室地板放水之測試，顯非以一般通常方式測試使用，被告稱漏水瑕疵云云，無可為憑。

⒉關於被告請求減少系爭買賣契約價金：

⑴被告擅自進入系爭不動產，原告從未將之點交與被告，依民法第373 條及第354 條規定，原告自不負瑕疵擔保責任。

⑵參加人宏普建設股份有限公司（下稱宏普公司）銷售廣告一開始即標示台北戊○大樓有空中泳池、水晶光廊、英式書房等設施，原告購買前從不知該等設施係參加人宏普公司取得使用執照後另行變更施作，而被告前來參觀時，原告從未有擔保或說明游泳池、書房等係合法設備之陳述，況當時被告並未表明購買，嗣後被告決定購買而雙方簽約時，契約中並未約定游泳池、書房等係屬雙方買賣之標的物，亦無約定原告應負責施作該等設施或擔保係合法設施之義務，況公共設施係全體住戶所共有，如何使用實非原告所得決定者。再者，系爭買賣契約第1 頁備註中特別手寫約定「按原狀交屋」，應予優先適用，所謂現況交屋之真意，係指依締約時房屋之狀況包括所有設備、公共設施之狀態而交屋，事實上迄今整棟大樓包括公共設施，確與締約時無異，公共設施皆未拆除，並未影響住戶之使用或房屋價值，被告抗辯顯不可採；又備註欄第一點更特別約定增建部分如果係違建，被告不得向原告主張瑕疵擔保或損害賠償，故若游泳池等係增建，被告亦無可請求原告瑕疵擔保或請求損害賠償。

⑶主、客浴室原有防水功能已符合通常效用，應無瑕疵，而被告係將浴室原有黑色系設計及格局、設備拆除，改以白色建材、設備重做，連洗手檯亦重新施作變更石材，洵屬莫名奇妙，由此足證被告係不喜原有設計，為更改為自己中意之設計，而編造所謂漏水情節，故為苛扣應付之價款，自無要求原告為其負擔改建費用之理；況證人乙○○已承認其不會抓漏，係基於責任問題，始建議被告將浴室全部敲掉重做，並非確有全部重做之必要。

⑷訴外人黃凌鈺僅係被告指定登記名義人，並非系爭買賣契約當事人，無權對原告為任何瑕疵擔保或債務不履行之主張，故訴外人黃凌鈺於96年6 月9 日、96年6 月15日所發存證信函，及其與被告共同於96年7 月6 日所發之存證信函，對原告皆不生主張之效力。

⑸中華徵信所之鑑定報告係另案（臺灣台北地方法院96年度重訴字第1461號）之原告即系爭台北戊○大樓之住戶私下自送鑑定，並非法院所委託。且中華徵信所係以問卷方式而由他人主觀想法為其鑑定之依據，問卷之對象之代表性亦未證明確係公正客觀，亦未就台北戊○社區房屋之售價與鄰近之同期建物之售價之差異性，以及台北戊○社區各專有建物與整體公設間之關係加以分析，僅片面要求受訪者在各項公共設施中勾選影響房價之優先順序，是其評估結果不足為憑。

⒊關於被告就原告請求之違約金，主張同時履行抗辯云云：訴外人黃凌鈺所發所有存證信函對原告皆不生主張之效力，而被告並未即行檢查並通知原告系爭不動產有任何瑕疵，依法即視為承認無瑕疵，原告自無瑕疵責任及不完全給付責任，則何來被告得主張同時履行抗辯可言？又被告係拒絕交付系爭尾款，又何得為其他請求並主張同時履行抗辯？

㈢並聲明：

⒈被告應給付原告296 萬6,423 元，及自96年6 月15日起至清償日止，每日按296 萬6,423 元之1000分之1 計算之違約金。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

㈠系爭不動產存有下列瑕疵：

⒈系爭不動產公共設施部分：系爭不動產係由原告自行銷售，親自帶被告至現場參觀、說明，而系爭不動產之公共設施是否完善、符合被告之需求，為被告考慮是否購買之決定要素之一，被告對於游泳池、英式書房、視聽室等公共設施極為重視，向原告再三詢問該等設施，原告均強調該等設施極佳、沒有問題，並特別向被告介紹大樓之頂樓游泳池設施，強調該游泳池為大樓之賣點，故被告始願意以每坪42萬元高價，向原告購買系爭不動產。詎料，台北戊○大樓頂樓游泳池、一樓水晶光廊、一樓英式書房、地下室多功能交誼廳等設施，經主管機關台北市都市發展局確認均為違建，面臨立即拆除之命運，其中一樓水晶光廊係將大樓天井部份搭蓋成為目前之水晶光廊，倘遭強制拆除，一樓走廊（一樓大廳通往住戶所在樓層電梯之唯一通道）其上即毫無遮蔽，不僅將喪失一樓水晶光廊之高級質感，更將使整個一樓走廊、造景以及大廳景觀因日曬雨淋遭到嚴重破壞，對於大樓全體住戶為不可想像之災難，房屋價值將嚴重下跌。上開台北戊○大樓公共設施為違建等情，早經大樓住戶包括管委會拒絕就該等公共設施為點交，並向參加人宏普公司起訴求償，原告向被告銷售系爭不動產時明知此事，其亦為此而一直與參加人宏普公司抗爭，拒絕交屋，竟蓄意隱瞞被告此一交易之重要訊息，以高於大樓其他住戶購入之單價，出售予被告，台北戊○大樓之公共設施別無一般高價位大樓具備之健身房等設施，一旦游泳池、英式書房、視聽室遭拆除，該大樓將毫無公共設施可言，其價值將大幅減損，據被告所訪查，與被告同時期購買系爭大樓房屋之其他買受人，因其出賣人明確告知公共設施係屬違建，每坪買價大幅降低至約37萬元，而被告於遭原告惡意隱瞞，以每坪42萬元高價購買，價差高達每坪5 萬元以上，以被告系爭不動產約60餘坪計算，被告此部份之損失即高達300 萬元以上。

⒉主、客臥室浴室部分：因原告不斷阻撓，被告遲至96年10月間始能進入系爭不動產，且開始雇工裝潢，經專業設計師檢視、測試系爭不動產主、客浴室，確認衛浴間洗手台排水口與客廳牆面接合處有滲漏，造成客廳積水，及主、客浴室間未妥善作好防水處理，導致只要使用即會漏水等瑕疵，漏水情形嚴重，然原告對此置之不理，未盡物之瑕疵擔保責任，被告只得自行雇工進行修繕。

㈡被告得請求減少系爭買賣契約之價金：

⒈系爭不動產之公共設施為系爭買賣契約之一部，游泳池、英式書房、視聽室更為被告決定是否購買之考慮要素，故原告對於該等公共設施瑕疵應負民法第354 、360 條之瑕疵擔保責任，及同法第227 條之不完全給付責任，而原告對於主、客浴室漏水瑕疵，亦應負民法第354 條之瑕疵擔保責任，是以，被告自得依民法第359 條規定，就公共設施瑕疵部分請求減少價金260 萬2,463 元，就主、客浴室漏水瑕疵部分請求減少價金32萬0,466 元（即被告自行修繕之支出）。被告業於96年7 月9 日將扣除減少價金後之餘額883 萬4,225 元全數匯入原告帳戶付訖，則原告起訴請求被告支付買賣價金云云，自無理由。

⒉至於系爭買賣契約第1 條備註欄記載「按原狀況交屋」，參酌系爭買賣契約第9 條第2 項約定：「乙方﹙指原告﹚就本房地依法對甲方（即被告）負有瑕疵擔保責任，但於辦理房地點交前甲方對已發現之瑕疵或其他修繕未能合意解決時，應即申請調解或訴請法院判決」，可知第1 條備註欄係因被告向原告購買系爭不動產時已為成屋，並非預售屋，因此記載為「依原狀況交屋」，非在免除原告應負之物之瑕疵擔保責任；又，系爭買賣契約第1 頁備註第1條後段約定「增建部分如係違建，甲方不得對乙方主張瑕疵擔保或損害賠償」，係指原告如有屋頂加蓋等增建物之情形，而系爭不動產並無此類增建物，本件當無第1 頁備註第1 條後段約定適用之餘地。故而，原告確應負擔物之瑕疵擔保責任。（被告於99年8 月17日辯論期日捨棄貸款利息26,423元應自價金扣減之抗辯。詳本院卷㈡第184 頁）

⒊中華徵信所就系爭台北戊○大樓公共設施均為違建導致價值減損認定為5.53％，顯屬過低。

㈢被告就原告請求之違約金，主張同時履行抗辯：系爭不動產存有公共設施違建及浴室漏水等瑕疵，被告多次致函原告均未獲補正，且公共設施違建部份瑕疵，亦顯無補正之可能，而被告扣除請求減少之價金後，已將剩餘尾款全數支付原告，並無違約之處；又退步言之，被告主張民法第264 條同時履行抗辯權，亦無需支付按日給付未付價金千分之一之違約金，故原告此部份請求無理由。

㈣並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、參加人則陳述：

㈠台北戊○大樓公共設施之游泳池、多功能交誼廳、英式書房均為二次施工之工程，為原告事前所知悉，有原告之代理人邱瓊瑤簽署之工程變更委託書乙紙足參。

㈡有關頂樓游泳池、多功能交誼廳、英式書房等公共設施，均屬參加人所額外無償贈與之工程，是原告於買受系爭建物時自己明知頂樓游泳池、多功能交誼廳、英式書房等公共設施係屬二次施工。

貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點結果如下：

一、兩造不爭執事實：

㈠被告係於96年5 月3 日與原告簽訂不動產買賣契約，由被告向原告購買坐落臺北市○○區○○段4 小段331 地號權利範圍197/1000及名為台北戊○大樓之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號8 樓及地下三層編號10號、18號停車位（即建號3598號全部及共同使用部分建號3626、3627、3628、3629號；下稱為系爭不動產）。約定買賣總價金為2,850萬元。

㈡被告已付第1 期至第3 期買賣價款計300 萬元。並已代償原告銀行貸款1,369 萬9,352 元，另於96年7 月9 日再匯款883 萬4,225 元予原告。惟尚有296 萬6,423 元未為支付。

㈢系爭不動產已辦理移轉登記於訴外人黃凌鈺名下。

㈣原告曾以96年6 月12日催告被告應於文到3 日內給付尾款。被告於96年6 月14日收受送達。

㈤台北戊○大樓14樓搭建游泳池及透明棚架，以及天井搭蓋鋼架棚架（即水晶光廊）、一樓英式書房、地下室多功能交誼廳在內之公共設施，其中游泳池及水晶光廊係屬違章建築，其餘則屬違規使用，均屬台北戊○大樓取得使用執照後所為二次施工之工程。

㈥訴外人黃凌鈺曾以系爭不動產買受人名義，於96年6 月9 日以存證信函主張原告應就系爭不動產之公共設施為違建乙節負瑕疵擔保責任，並聲明暫停支付尾款。原告於96年6 月11日收受送達。

㈦訴外人黃凌鈺曾以系爭不動產買受人名義，於96年6 月15日以律師函主張系爭不動產之游泳池、英式書房、視聽室等公共設施為違建，並請求原告應負瑕疵擔保及不完全給付責任。原告於96年6 月17日收受送達。

㈧被告及訴外人黃凌鈺曾於96年7 月6 日委請律師以系爭不動產公共設施違建及主、客臥室內浴室嚴重漏水、未鋪設原木地板及大樓一樓大廳、天花板、花園、會客室及外牆帷幕嚴重漏水為由，通知減少價金294 萬元。並主張扣減貸款利息2 萬6,423 元。原告於96年7 月8 日收受送達。

㈨台北戊○大樓係由參加人宏普公司興建。原告係於93年1 月19日向參加人宏普公司簽約購買系爭不動產之預售。

㈩訴外人黃凌鈺向合作金庫辦理貸款，第一次貸款1,369 萬9,352 元，已全部用以代償原告抵押權貸款。第二次貸款886萬648 元，支付原告883 萬4,225 元。

二、本件爭點限縮如下：

㈠被告依瑕疵擔保及不完全給付之規定，就台北戊○大樓公共設施瑕疵部分請求減少價金260 萬2,463 元，就系爭不動產主、客浴室漏水瑕疵部分請求減少價金32萬0,466 元，有無理由？

⒈原告是否應就違建及違規使用部分負瑕疵擔保責任？

⒉原告是否應就主、客浴室漏水部分負瑕疵擔保責任？

⒊原告如應負瑕疵擔保責任，則被告所得請求減少之價金若干？

㈡原告請求按日給付未付價金1000分之1 之違約金，被告可否主張同時履行抗辯？

叁、本院之判斷：

一、就原告是否應就頂樓游泳池及透明棚架、水晶光廊、一樓英式書房及地下室多功能交誼廳之違建及違規使用部分負瑕疵擔保責任部分：

㈠原告主張游泳池及透明棚架、水晶光廊、一樓英式書房及地下室多功能交誼廳之違建及違規使用部分非屬系爭買賣契約之標的，原告自不負瑕疵擔保責任等語，然查，台北戊○大樓建造時所設置之游泳池及透明棚架、水晶光廊、一樓英式書房及多功能交誼廳等公共設施，依公寓大廈管理條例第3條規定，乃供大樓住戶共同使用之「共用部分」，其公共設施之對價自屬系爭不動產交易價格之一部；再者，台北戊○大樓之住戶因前開公共設施存有違建或違規使用之瑕疵而向臺灣臺北地方法院對參加人宏普公司提起損害賠償訴訟（臺灣臺北地方法院96年度重訴字1461號）中所提出中華徵信所出具之鑑定報告亦認：「㈥問卷內容結果：⒈100 ％受訪者認為社區公共設施之多寡對消費者購買內湖地區住宅大樓，確為影響購屋的決策原因之一。⒉97％受訪者認為公設種類對房價有影響，3 ％認為沒有影響。經統計分析調查結果，各項公共設施影響房價程度如下表所示。公共設施影響房價之重要性依序為造景花園、游泳池SPA 、機車停車位、健身房、圖書室、兒童遊戲室、多功能交誼廳、撞球室、水晶光廊、三溫暖烤箱。…⒊經由調查結果顯示，經二次施工後之標的現況與按使用執照規劃用途相較，97％受訪者認為回復原使用執照後每坪單價應較前者為低，3 ％認為沒有差別。勘估標的按現況使用與二次施工拆除後價格變動統計（水晶光廊部分）┌──────────┬──────┬──────┐│漲價幅度統計 │問卷數（份）│比例（%） │├──────────┼──────┼──────┤│跌價0％ │ 4 │ 13.33％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價0％以上未滿5％ │ 11 │ 36.67％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價5 ％以上未滿10％│ 11 │ 36.67％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價10％以上未滿15％│ 4 │ 13.33％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價15％以上 │ 0 │ 0.00％ │├──────────┼──────┼──────┤│合計 │ 30 │ 100.00％ │└──────────┴──────┴──────┘勘估標的按現況使用與二次施工拆除後價格變動統計（另外三項公設）┌──────────┬──────┬──────┐│漲價幅度統計 │問卷數（份）│比例（%） │├──────────┼──────┼──────┤│跌價0％ │ 2 │ 6.67％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價0％以上未滿5％ │ 7 │ 23.33％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價5 ％以上未滿10％│ 14 │ 46.67％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價10％以上未滿15％│ 6 │ 20.00％ │├──────────┼──────┼──────┤│跌價15％以上 │ 1 │ 3.33％ │├──────────┼──────┼──────┤│合計 │ 30 │ 100.00％ │└──────────┴──────┴──────┘」等語，此經本院調閱臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1461號民事卷宗所附中華徵信所不動產估價報告書在卷可稽（見該不動產估價報告書第16-17 頁）。益證台北戊○大樓之游泳池及透明棚架、水晶光廊、一樓英式書房及多功能交誼廳等公共設施確之良窳確為影響該大樓房屋交易價格之重要因素。是以，前開公共設施為被告支付對價而取得，自屬系爭買賣契約標的之一部，則系爭買賣契約標的之共有部分，除指共用部分之權利持分外，猶應包含足堪正常使用之游泳池及透明棚架、水晶光廊、一樓英式書房及多功能交誼廳等公共設施，堪以認定。原告前開主張，洵非可採。

㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第354 條第1 項前段、第359 條分別定有明文。本件系爭不動產之公共設施即台北戊○大樓14樓搭建游泳池及透明棚架，以及天井搭蓋鋼架棚架（即水晶光廊）、一樓英式書房、地下室多功能交誼廳在內之公共設施，既係屬違章建築或違規使用，且均屬台北戊○大樓取得使用執照後所為二次施工之工程（詳兩造不爭執事實㈤），自有瑕疵，復以前開中華徵信所不動產估價報告結果顯示，台北戊○大樓二次施工設施經拆除後，確實將造成每坪單價價值減損，揆諸前開規定，被告抗辯原告就系爭不動產前開公共設施價值減損部分，應負瑕疵擔保責任，自屬有據。

㈢又原告雖主張被告擅自係進入系爭不動產，原告從未將之點交與被告，依民法第373 條及第354 條規定，原告自不負瑕疵擔保責任等語。惟按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正，或其瑕疵除去，於危險移轉時已屬不能時，應解為買受人得主張瑕疵擔保責任，並拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院51年度台上字第931 號判決、85年度台上字第878 號判決、86年度台上字第3277號判決、89年度台上字第1085號、91年度台上字第1315號判決意旨參照）；按此，即可免除買受人早知買賣標的物存有瑕疵，卻仍須待危險移轉時，始得主張物之瑕疵擔保責任之迂迴現象，此非但與買受人於危險移轉後，始主張物之瑕疵擔保責任之情形，殊途同歸而不相違背，更得以避免坐令買受人所受之損害擴大，實為合理。查本件原告雖未將系爭不動產交付予被告，然上開公共設施係違建或有違規使用情形之瑕疵已然無法除去，揆諸前開說明，被告自非不得於危險移轉即交付系爭不動產前，請求原告負瑕疵擔保責任。是原告上開主張，亦非可採。

二、原告是否應就主、客浴室漏水部分負瑕疵擔保責任部分：

㈠被告抗辯系爭不動產主、客浴室有漏水之瑕疵等情，業據提出主、客浴室漏水現場照片可稽（詳本院卷㈠第67至77頁），且證人即室內設計師乙○○在庭亦證述：「我是室內設計師。有關系爭房屋我有進行漏水整修工作，這是96年間的事，作漏水是被告請我去做的，我們首先是做漏水測試及電路確認，結果這房子的主浴室及客浴室都有漏水的現象，房子已施作完成，所以沒有辦法很明確說明漏水的原因，只能做漏水測試，我可以提出相關的資料第一份原況是我們還沒做漏水測試時的狀況，第二份我們在浴缸和洗手台跟浴室的地板放水，到第二天來做檢查，那是我們第二天拍照的狀況，可以看到水已經漏到外面的地板，我們可以確定這2 間浴室確實有漏水的情形，為了確保修改後的浴室不會再漏水，我們建議把2 間浴室的防水全部重做，還要更換地板的材質，因為大理石容易含水再加上防水工程的施作必須把浴室的地板跟牆面的表面材質全部剔除重新施作，所以防水工程大致包含這幾項，所以我一併建議把大理石換成拋光石英地磚，牆面的部分依舊使用拋光石英磚，只是不同款式但顏色相同，目前已經沒有漏水的現象。」、「（問：整個重做過程中有無發現漏水原因為何？）... 浴室大理石的踢腳板施作法原有的方法是大理石踢腳板和原有的裸牆會有1 至2 公分的空隙，比較容易含水，所以如果在這裡面積水的時候，牆壁跟地板的接縫處又有裂縫就很容易把水滲出浴室外側，這是我判斷這2 間浴室漏水的原因，原來的防水層確實有做，但我認為他的施工品質不好，因為水會漏出來是事實，所以認為是防水層的施作有問題，因為防水層做的好就算有縫隙也不會漏水。」等語明確（見本院卷㈠第257 頁），並提出施作前、後主、客浴室現場照片（見本院卷㈠第268-285 之1頁）及施作前主、客浴室漏水測試結果照片（見本院卷㈠第274-284 頁）供參，堪信系爭不動產之主、客浴室確有漏水之瑕疵存在。

㈡又查，被告與訴外人黃凌鈺共同於96年7 月6 日寄發存證信函，向原告主張其應就上開主、客浴室漏水，負瑕疵擔保責任，並通知減少價金294 萬元，被告則於96年7 月10日、96年11月5 日陸續寄發存證信函、律師函予被告，兩度催告其於期限內給付尾款，此有上開存證信函及律師函在卷可稽（見兩造不爭執事實㈧、本院卷㈠第19-24 頁）；則斯時原告雖尚未將系爭不動產交付予被告，然原告對於被告存證信函內主張系爭不動產有瑕疵而請求減價之內容，既主張為「莫須有之理由」而催告被告給付價金尾款，顯然原告係否認系爭不動產存有上開漏水瑕疵、並拒絕修復瑕疵，揆諸前開說明（詳叁、一、㈢），被告自得於危險移轉即交付系爭不動產前，請求原告負瑕疵擔保責任。

三、原告應負瑕疵擔保責任，被告所得請求減少之價金若干部分：

㈠對於系爭不動產公共設施瑕疵所得請求減少之價金：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額，或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件系爭不動產前開公共設施之瑕疵，確實造成每坪單價價值減損乙節，已如前述；又台北戊○大樓住戶於另案訴訟（臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1461號）就該大樓未具備前開公共設施，其每坪減損之價格為何囑託中華徵信所鑑定，經該所以專家問卷之模式作為估價方法，據中華徵信所出具之不動產估價報告記載：「…本次勘估標的共4 項公共設施，經問卷調查後依受訪者對該項公共設施重視之程度，得出評點數如前述，依得出評點數計算該公共設施所佔的比重。四項公共設施中，水晶光廊所佔4 項公共設施中之評點比重為12.54 ％，其餘3項公共設施之評點比重為87.46 ％。本次問卷調查結果各公共設施所應減損價值比例，其中第三題假設該『水晶光廊』需拆除並回復原法定規劃使用（天井部分），因而造成之平均價格減損為4.32％；其餘3 項公共設施需拆除或回復法定規劃使用，因而造成之平均價格減損為5.70％。問卷調查結果各公共設施所應減損價值比例，乘上其各公共設施所佔比重，可得出本次勘估標的因四項公共設施回復原狀，所造成的平均價值減損為5.53％…」等語，惟其問卷部分乃以台北戊○大樓於98年2 月18日之價格日期，經提示同一供需圈中相同或類似建案之合理成交單價後，所求得之價值減損比例，實際減損價值應以此減損比例，與該建案實際銷售金額而定；換言之，該鑑定結果所示之平均價值減損，係依附近大樓之設施比較結果所得，尚無從憑此得知台北戊○大樓因欠缺游泳池、一樓英式書房、地下室多功能交誼廳、水晶光廊等公共設施，其實際上確定減損之價格為若干。是依上開規定，系爭不動產因前開公共設施之瑕疵所減損之交易價值，應由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審究台北戊○大樓坐落於臺北市○○區○○○路○ 段，交通堪稱便利，其建築完成迄今未逾10年，尚屬新屋之齡，參以該大樓建案名稱為「臺北戊○」，強調系爭大樓之水晶光廊及室內溫水游泳池將具備遠企級星光小巨蛋之飯店規格，具備高度之特殊使用價值，且前開公共設施相較於其他公共設施，其重要程度、影響系爭不動產價值之比重應以佔3 ％為適當。則按兩造就系爭不動產買賣價金2,850 萬元計算，被告就系爭不動產公共設施之瑕疵得請求原告減少之價金為88萬5 千元（計算式：買賣總價金2,850 萬×3 ％=88 萬5,000 元）。

㈡對於主、客浴室漏水瑕疵所得請求減少之價金：

⒈被告主張系爭主、客浴室漏水之修繕費用為32萬466 元，並提出工程估價單及施作明細表為證（見本院卷㈠第78頁、卷㈡第266 頁），經查，證人乙○○到院證稱：「...為了確保修改後的浴室不會再漏水，我們建議把2 間浴室的防水全部重做，還要更換地板的材質，因為大理石容易含水再加上防水工程的施作必須把浴室的地板跟牆面的表面材質全部剔除重新施作，所以防水工程大致包含這幾項，所以我一併建議把大理石換成拋光石英地磚，牆面的部分依舊使用拋光石英磚，只是不同款式但顏色相同... 」、「（問：漏水一定要重做？）一定要重做，因為如果只敲掉一部分，可能會損害到其他的防水層，所以全部拆掉重做是必要的。…（問：本件沒有其他修繕的方法處理漏水現象？）如果要解決漏水的問題重做是最好的選擇，如果局部修繕很可能還有其他漏水的現象，而且責任會不清楚。…（問：本件漏水是否可能浴室地板放滿水只是踢腳板接縫沒做好而導致漏水？）本件我們在施作時，系爭房屋的左右鄰居也反應有漏水的問題，針對上開問題我認為是有可能，但是我只要動了局部就有可能導致其他防水層的破壞。（問：依你的說法是否無法進行局部抓漏及修繕工程？）是，如果要保證完全不漏水，我是認為要全部重做。…大理石踢腳板是建築內層，如果木做是外層的，因為大理石是做隔絕水部分，所以拆掉就會破壞防水，這是涉及接合材料的問題，木做的就比較不會有這個問題。（問：大理石踢腳板和牆面的接縫以及防水層施作不良的解決方式是否相同？）這兩種方法解決的方法是一樣的，因為都會動到防水層，所有都需要重做。（問：有無不拆就可以治漏的方法？）有，但沒有辦法保證可以根絕漏水，就是打針灌膠的方式，但是因為看不到所以沒有辦法確認漏水是哪一段或有其他的漏水原因，如果用這種方式修繕費用會比較低，因為不用拆除。如果後來又發生漏水還得花一筆錢。」等語明確，其亦證述估價單施作明細表內各項費用均係系爭主、客浴室漏水修繕之必要費用，且部分建材及零件之金額較原建材為便宜，另系爭客浴室格局變更費用並未包含在前開估價單施工明細表內等情（見本院卷㈠第257-261 、263 、285-1 頁、卷㈡第276-278 頁）。

⒉則由證人乙○○前開證述可知，為徹底根治修補系爭不動產主、客浴室漏水瑕疵，將原有地面、天花板及牆面表面材質全部打掉、重新施作防水工程及如估價單施作明細表所載之水電、泥作及石材工程，核屬必要之修繕方式，另原有地面、天花板及牆面防水設施既經拆除，附合於地面、天花板及牆面之電燈、開關、插座及洗手台面等相關設備自會遭受破壞，難以保存完整，故有重新設置之必要，此亦經證人乙○○到庭證述明確（見本院卷㈡第276 頁反面），是上開費用之支出，堪認係屬系爭主、客浴室漏水修繕之必要費用。又被告雖主張修繕費用為32萬0,466 元，並提出工程估價單為證（見本院卷㈠第78頁），惟參酌前開估價單總價有包含非屬漏水修繕必要費用之10％工程管理費，則該部分非屬漏水修繕必要之項目及費用即27,746元（計算式：277460×10％＝27746 ）自應予以扣除，是被告對於系爭主、客浴室漏水瑕疵得請求減少之價金為29萬2,720 元（計算式：000000-00000＝292720），逾此範圍之主張，即非有據。

㈢綜上，被告所得請求減少之買賣價金總計為117 萬7,720 元（計算式：88萬5,000 元+29 萬2,720 元=117萬7,720 元）。

四、關於原告請求按日給付未付價金千分之一之違約金，被告可否主張同時履行抗辯部分：按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264 條第1 項定有明文。又買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物移轉、交付予他方之義務，是出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264 條規定，自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671 號判決、85年度台上字第1396號判決意旨參照）；而買受人於出賣人催告給付價金時行使同時履行之抗辯，即免除遲延責任（最高法院50年台上字第1550號判例、89年度台上字第2849號判決意旨參照）。復按系爭買賣契約第11條第2 項約定「甲方（按即被告）除因不可抗力之事由外，若有可歸責甲方之事由，致違反本契約各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予乙方（按即原告）... 」，此有系爭買賣契約附卷可按（見本院卷㈠第11頁），是倘買受人無遲延責任，自無給付違約金之義務。查本件原告於96年6 月12日催告被告給付價金尾款前，被告已早於96年6 月9 日由訴外人黃凌鈺代為寄發存證信函，主張同時履行抗辯（兩造不爭執事實㈥），揆諸前開規定及說明，被告自該時起無須負價金給付遲延責任，是原告自不得向被告請求給付按日給付未付價金千分之一之違約金。則原告依系爭買賣契約第11條第2 項約定，請求被告按日給付按未履行買賣價款千分之一計算之違約金，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，被告迄未給付系爭買賣契約尾款296 萬6,423 元，扣除被告得請求減少之價金117 萬7,720 元後，被告尚應給付原告178 萬8,703 元。從而，原告依系爭買賣契約法律關係，請求被告給付178 萬8,703 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

肆、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額，予以准許；另原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。

伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。