臺中高等行政法院裁定

聲請人

秉群營造有限公司

代表人

陳展群

代理人

林雅儒 律師

相對人

彰化縣政府

代表人

卓伯源

代理人

林士傑

上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人對於行政機關之行政處分，在提起行政訴訟中，固得聲請行政法院裁定停止執行，但應以事實上如經執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，始得為之，觀諸行政訴訟法第116條第2項規定自明。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言（最高行政法院92年度裁字第1332號裁定參照）。又行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，觀之行政訴訟法第116條第1項規定自明。依同法條第2項及第3項之規定，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院雖得依職權或依聲請裁定停止執行，惟其得為停止執行之事由，須有避免難於回復損害之急迫性，如其損害尚非不能以金錢賠償，或在一般社會通念上非足認達到回復困難之程度，且有急迫情事者，要難僅憑原處分或決定即將執行，將發生受處分人所執行之業務中斷，及信譽受侵害或收入減少之損失，遽認有停止執行之必要（最高行政法院95年度裁字第101號裁定意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：

㈠相對人前以民國（下同）99年7月19日府工土字第0990175338號函通知聲請人將依政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或中止契約」之規定刊登政府採購公報，聲請人不服乃於法定期間內向相對人提出異議，惟相對人仍以99年8月24日府工土字第0990212297號函維持原處分，聲請人不服乃再依法向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，惟經工程會駁回申訴，遽悉相對人於近日內即會執行原處分將聲請人刊登政府採購公報，是原處分隨時有開始執行之虞，從而，聲請人聲請停止執行實有急迫之情事存焉。經查，工程會所作成之採購申訴審議判斷書內容實有諸多違法之處，且亦有未予詳加調查證據之違法情事存在，是聲請人已著手對於上開採購申訴審議判斷書提出行政訴訟救濟（按業由本院100年度訴字第38號受理），惟查，倘於聲請人起訴前及行政訴訟確定前，相對人即逕為執行原處分將聲請人刊登政府採購公報，將造成聲請人發生如下難於回復之損害：⒈聲請人主要係以承包政府工程為業，自95年起即均以承包公共工程為業，此有聲請人公司之綜合營造業承攬工程手冊可證，而承作公共工程實為聲請人公司之命脈所在，聲請人公司自95年起之營業收入總額均來自承攬公共工程之報酬，是相對人執行原處分將聲請人刊登政府採購公報，其結果勢必使得聲請人於一年內無法參加政府工程之投標或作為決標對象或分包廠商，而聲請人如於一年內無法參加投標或作為決標對象或分包廠商，則聲請人於此一年間將形同停業狀態，顯已影響聲請人之商譽並限制剝奪聲請人之營業及生存，勢必將迫使聲請人面臨關門倒閉，而聲請人公司之法人人格亦將消滅，無法存續，縱使日後聲請人向鈞院所提之行政訴訟勝訴，亦難以使聲請人公司法人格復存。⒉聲請人公司僱有40多名員工，倘相對人遽為執行原處分，聲請人公司即無法承作公共工程，即刻將面臨停業倒閉之命運，則聲請人勢必將遣散此40多名員工，則員工即立時面臨失業之衝擊，對於員工之家庭及社會亦將造成重大不利益，甚至諸多員工中年失業，家庭生計產生困境之情形，此亦屬難於回復之損害，是故聲請人於此情形實已有蒙受難於回復之損害之虞。⒊再者，相對人將聲請人刊登政府採購公報後，聲請人於一年之停權期間即不得參與任何政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是聲請人因原處分之執行必然喪失在停權期間累積公共工程實績之機會，此等損害亦非日後得以金錢補償回復。又刊登政府採購公報之事，並非於公益有立即重大影響之事件，且聲請人之本案訴訟在法律上亦非顯無理由，為此爰依法聲請鈞院恩准於行政訴訟確定前裁定停止相對人99年7月19日府工土字第0990175338號處分（刊登政府採購公報）之執行。

㈡相對人所為之原處分實無理由，相對人於98年8月8日莫拉克風災前之98年7月28日即曾發文向聲請人表示關於路燈不亮之情形，經相對人現勘已修復完成，相對人98年8月14日來函所指路燈不亮情形，係屬莫拉克風災所造成，且拒絕釐清責任歸屬亦未召開協調會議即課以停權處分，明顯違反比例原則。又依據工程契約第16條第1項規定，水電、照明工程自96年12月21日起算保固期間，惟於保固期間內因不可抗力發生之材料毀損滅失，則應由相對人負擔，被告仍於99年7月19日發文表示欲將聲請人刊登政府採購公報，自有不當。次查，相對人辯稱關於第4次查驗工作聲請人未改善查驗缺失及未提出異議，且此部分與莫拉克颱風來襲無關云云，然查，相對人所提證16植栽維護查驗複驗紀錄並非98年8月3日複驗當天所製作，參諸複驗經過內容欄記載文字格式甚為工整，此部分顯然係相對人事後自行於辦公室內製作，加以該紀錄無聲請人之簽名確認，是足證此複驗紀錄乃相對人於風災後自行製作欲藉此脫免其依契約應負之責任，聲請人否認此複驗紀錄之真正，相對人應就聲請人於98年8月3日複驗後，究竟有何缺失未改善之情況具體舉證說明。又相對人所提證17照片，已自承係莫拉克風災後所拍攝，是該照片與第4次查驗缺失無關，相對人執此稱聲請人未改善第4次查驗缺失，顯非可採。況相對人98年8月11日來函稱聲請人未改善98年6月24日查驗缺失包括植栽雜草叢生，然對照聲請人100年2月9日庭呈之缺失改善完成照片，明顯可見植栽槽內之雜草業已清除完畢，益證相對人98年8月11日之函文係為脫免其依契約應負之天災責任。相對人於98年8月12日及98年9月3日函請相對人依合約提供植栽苗木予聲請人辦理補植工作，惟相對人遲未依契約約定提供，是自難認聲請人有何不履行植栽撫育工作之可歸責情事等語。

三、相對人陳述意見略以：

㈠相對人前於94年12月30日與聲請人訂約委託其辦理「一四二線（彰鹿路）設置中央分隔島及植栽綠美化工程」，本工程於95年4月14日開工，96年9月12日竣工，96年12月20日驗收合格。依工程契約書第十六條第一款規定略以「本工程土木及水電、照明工程保固3年，自全部完工經驗收合格日之次日起算。植栽撫育期限為1年。」及同條第四款規定略以「植栽撫育期間由乙方每2個月（第1期自驗收合格之次日起算，第2期後依植栽查驗合格之次日起算）申請查驗1次。」，本工程自96年12月21日起進入保固期及植栽撫育期。

㈡查本工程於保固期間，經民眾來電反映且經相對人現勘確認施設之路燈有部分不亮情形，相對人即於98年8月14日以府工土字第0980193044號函請聲請人負起保固責任儘速辦理修復，並於98年8月26日前將相關處理情形報相對人，惟其並未於前揭日期前回覆亦未辦理修復，相對人遂於98年9月15日再以府工土字第098221872號函限聲請人於98年9月25日前辦理修復，惟其仍未回覆亦未辦理修復。本工程於保固期間施設之路燈有部分不亮確為事實，且初步判斷並非因莫拉克颱風來襲所致，經相對人函請聲請人負起保固責任儘速辦理修復，如聲請人認為非屬其保固責任，理應於接獲修復通知後即舉證提出異議，惟聲請人並未針對路燈不亮情形舉證提出任何異議，且於函報莫拉克颱風受損資料中亦未包含路燈不亮情形部分，由此可見聲請人亦間接認同路燈不亮情形並非莫拉克颱風來襲所致。

㈢次查本工程於植栽維護期間，聲請人申報第4次查驗，經相對人派員查驗結果有缺失，遂於98年7月8日以府工土字第0980159023號函請其於98年7月21日前改善完成並將改善情形報相對人，經聲請人函報改善完成並經相對人派員辦理複驗結果相關缺失未改善，遂於98年8月11日以府工土字第0980189393號函請聲請人於98年8月24日前改善完成並將改善情形報相對人，惟其並未於前揭日期前回覆亦未辦理改善，相對人遂於98年9月15日再以府工土字第0980213461號函限聲請人於98年9月25日前辦理改善，惟其仍未辦理改善。相對人於98年6月24日派員會同聲請人至現場查驗結果確有缺失，經限期聲請人改善後再派員會同其至現場複驗結果，查驗缺失確未改善，既查驗缺失並未辦理改善，複驗結果所列缺失當然與查驗缺失相同，並無不合理之處。聲請人於查驗及複驗時確均有派員會同，惟於複驗時並未於複驗紀錄簽名，雖聲請人並未於複驗紀錄簽名，相對人仍依複驗結果限期聲請人辦理改善，如聲請人對複驗結果有所意見，理應於接獲改善通知後即舉證提出異議，惟聲請人並未舉證提出任何異議，由此可見聲請人亦間接認同此複驗結果。另查驗及複驗缺失係查驗及複驗時所列，與後來之莫拉克颱風來襲並無關。

四、經查：

㈠依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使聲請人營運陷入困難，故聲請人以被列為拒絕往來廠商為由，主張相對人將聲請人名稱刊登政府採購公報，其結果勢必使得聲請人立即蒙受無法在1年內參加投標公共工程，將造成停業，影響聲請人員工及其家屬生計，所生之損失確屬難於回復且有急迫性云云，應屬其主觀臆測，並無實據。固然，聲請人可能因無法參與其他公共工程之投標致營收減少，但其減少之部分是可以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依一般社會通念，在客觀上非不能以金錢賠償，故非屬難於回復之損害。準此以觀，本件停權處分之執行自無可能造成聲請人「發生難於回復之損害」之情形。

㈡聲請人承攬相對人「一四二線（彰鹿路）設置中央分隔島及植栽綠美化工程」，聲請人因於本工程保固及植栽維護期間未履行工程保固責任及植栽撫育工作而致相對人與其終止工程契約，有政府採購法第101條第1項第9款略以「驗收後不履行保固責任者」及第12款略以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情形，相對人遂依前揭規定於99年7月19日以府工土字第0990175338號函通知聲請人，如未提出異議，將刊登政府採購公報。聲請人於接獲通知後於99年8月3日以（99）秉字第0990803001號函提出異議，相對人於接獲異議後於99年8月24日以府工土字第0990212297號函將異議處理結果通知聲請人，如未提出申訴，將刊登政府採購公報。聲請人於接獲異議處理結果通知後於99年9月2日以（99）秉字第0990902001號函向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經該委員會審議判斷結果：「相對人以聲請人有政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定之情事，依法終止契約並通知將聲請人刊登政府採購公報，尚無不合，原異議處理結果為相同之認定，並無違誤，應予維持。」，並於100年1月20日以工程訴字第10000028560號函將該結果通知聲請人。聲請人主張本案有難以回復之損失且有急迫性，並無可採。

㈢綜上所述，聲請人本件停止執行之聲請為無理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭