臺中高等行政法院裁定

聲請人

朱信忠即朱信忠建築師事務所

代理人

常照倫 律師

相對人

彰化縣政府

代表人

卓伯源

代理人

許僅宜

上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。前開所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在社會一般通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢估價賠償者而言。若其得以金錢賠償，尚非所謂發生難以回復之損害。

二、聲請意旨略謂：

㈠本件聲請人因承包相對人「員林鎮規劃客運轉運站中心計畫委託技術服務」採購案（下稱系爭採購案），經相對人於民國（下同）99年5月24日以府工運字第0990125382號函（下稱原處分）通知聲請人有政府採購法第101條第1項第10款、第12款事由，將刊登於政府採購公報云云。經聲請人提出異議，相對人仍以99年7月5日府工運字第09900155290號函之異議處理結果維持原處分。聲請人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以訴0000000號申訴審議判斷書以關於政府採購法第101條第1項第10款部分原異議處理結果撤銷，其餘申訴駁回。聲請人不服，於100年1月28日提起行政訴訟，詎相對人於聲請人提起行政訴訟之前，竟先於100年1月19日，將聲請人列為拒絕往來廠商，而刊登於政府採購公報，影響聲請人權益及聲譽甚鉅。

㈡系爭採購案於97年7月4日決標予聲請人，並於97年7月25日簽定契約書。聲請人即依契約書第4條約定，於同年8月4日如期送達工作計畫書，相對人已於同年8月28日寄發工作計畫書審查同意通過之書面，聲請人立刻著手辦理期中報告書，其後並依期中報告書審查會議及期中修正報告書審查會議之結果，提出期中修正報告書，業經專家委員均表示同意通過。詎相對人竟不為審查同意通過之通知，反以原處分通知將刊登於政府採購公報上，顯違法不當。因聲請人之主要業務係公共工程之設計監造服務，於本件爭議未確定前，相對人逕將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報上，不僅將造成聲請人現階段即不得參與政府機關相關標案之損失，且因一般人均得輕易知悉聲請人遭列為不良廠商，亦將影響聲請人之聲譽及接案機會，令聲請人之營運發生困難，進而導致事務所全體員工及其家屬面臨生計危機，發生難以回復之損害。另提高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定認為：「聲請人依上開處分於拒絕往來日期截止前，即不得參加政府機關之採購，業已限制其營業範圍，亦滋造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存。如待本案終局確定之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形，是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條之規定，尚無不合」，而以裁定准許於相關行政爭訟案件確定前，停止原處分之執行。

㈢又聲請人目前已與合作夥伴簽定共同投標協議書，參加預算金額高達新臺幣（下同）53,727,788元之交通部鐵路改建工程局之「『花東線鐵路整體服務效能提升計劃』委託細部設計及監造技術服務」巨額投標案，該標案將於100年2月16日進行評選。然聲請人因突遭相對人將聲請人刊登於政府採購公報上，致聲請人於本件爭議尚未確定前，即會喪失投標資格，遭受難以回復之損害，自有急迫之情形。

㈣按政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，通常僅涉及業主與廠商間之履約爭議，常係因契約雙方當事人，對於事實之認定、或契約條文之解釋不同而造成；於未經私法途逕（如民事訴訟、仲裁等）終局判定之前，孰是孰非仍屬未定。非若同條項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」、第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」、第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」等已構成犯罪行為之明確惡意情形。故行政機關動輒以第12款規定向原應屬地位平等之契約另一方廠商，逕施以刊登公報及停權之行政處分，實有違公平，且不符比例原則。此有李家慶教授於中華民國仲裁協會所出版之「工程法律與索賠實務」一書中亦認「對於履約之爭議是否適宜做為不良廠商通知或停權之事由，筆者則寧持較保留之見解。蓋若為單純之履約爭議，機關與廠商間本已有不同之見解，則由採購申訴委員會以申訴程序處理，是否允當，已非完全無疑；尤以，此等履約爭議，廠商可能另提起履約爭議之調解，且縱認機關就該等履約爭議之主張係屬有理由，事實上亦宜由機關循其他私法途逕救濟解決。如對廠商施以『停權』之處分，禁止其於一定期間內參加其他機關之投標，是否有違比例原則，均非無討論之空間。」供參。本件相對人僅因履約爭議，即將聲請人列為不良廠商，刊登於政府採購公報上並予停權，顯不符比例原則，且有行政訴訟法第4條第2項規定之濫用權力，自屬違法不當，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請鈞院於本件行政爭訟確定前裁定停止原處分之執行等語。

三、經查，相對人於100年1月19日將聲請人列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於政府採購公報，依政府採購法第103條第1項第2款規定，聲請人自刊登之次日起1年內不得參與投標或作為決標對象或分包廠商，因此聲請人固無法於該1年內參與政府之採購案件或分包工作，惟該法律效果並非撤銷聲請人之商業登記，聲請人仍得本其商業登記項目繼續營業，且營業對象亦不以政府機構為限，不致於因原處分之執行而發生不能營業之情事，非必然即使聲請人營運陷入困難。又縱認聲請人因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標或一般公司行號因此將聲請人列入拒絕往來廠商名單而發生商譽、營業生存及員工失業損失，惟各該損失在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害（最高行政法院98年度裁字第1730號裁定意旨參照）。再者，原處分是否違法或違反比例原則等而無可維持，涉及行政處分之實體上是否確實違法之認定，應由本案訴訟加以審理，尚與停止執行之要件有間。至於聲請人提出之高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定，准予該案之聲請人聲請停止執行，惟此乃係個案之見解，尚不得拘束本件之判斷。從而，本件依聲請人主張，尚難認有不能回復損害之情事，其聲請停止執行，揆諸首揭規定，核與前揭停止執行之要件不合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭