臺中高等行政法院判決

105年3月9日辯論終結

原告

林永成

被告

臺中市政府都市發展局

代表人

王俊傑

訴訟代理人

詹明憲

　 陳冠宇

汪永興

上列當事人間建築法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序部分：按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」次按臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「（第1項）中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」又臺中市政府100年11月30日府授都工字第10001798081號公告：「臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。」故有關臺中市變更使用執照申請與審核事項，其管轄機關為被告。查原告就申請變更系爭建物使用執照事件提起行政訴訟，依其起訴狀所載，係以臺中市政府都市發展局為被告，揆諸前揭規定，核無不合，先此敘明。

二、事實概要：緣原告所有之臺中市○○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼為同區興祥街39號，下稱系爭建物，於民國103年3月24日贈與其子林佑軒），領有前臺中縣政府工務局（現改制為臺中市政府都市發展局，即本件被告）核發之84工建使字第2285號使用執照（下稱系爭使用執照），原告並於該址獨資經營「臺中市私立童話幼兒園」。因系爭使用執照建築物概要欄記載：「地下1層為防空避難室，地上1層及地上2層均為幼稚園，地上3層面積251.83平方公尺為辦公室」，原告及林佑軒為將該地上3層之使用執照所載用途「辦公室」（使用類組為G2），變更為「幼兒園」（使用類組為F3），於102年9月3日委由鄭燕和建築師事務所，向被告提出「變更使用執照申請書」（被告收文日期為102年9月24日），辦理第一階段圖審，經被告審查後，認其書圖文件不齊全，應補正建築師安全鑑定書、設計圖內容等，以102年9月26日中市都管字第1020154517號補正通知書（下稱102年9月26日補正通知書），通知原告限期1個月補正上開資料。因原告逾期未補正，經被告再以103年4月9日中市都管字第1030056541號函（下稱被告103年4月9日函）限期7日內檢附修正完成書圖文件送請復審，逾期不補正，將予以駁回。惟原告逾期仍未補正，被告乃以103年4月29日中市都管字第1030069518號函（下稱原處分）駁回本件申請，因申請人未提起行政爭訟而確定在案。嗣原告（以「臺中市私立童話幼兒園」名義）以104年11月19日童字第1041119號函（下稱原告104年11月19日函），請求被告確認原處分無效，經被告104年11月24日中市都管字第1040197247號函（下稱被告104年11月24日函）否准之。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

（一）本件申請使用執照變更原因及目的：

1、系爭建物建造時，建築法中尚無建築物區分類組之規定，且幼稚園設備標準（78年4月教育部公布）貳、一般設備、建築及附屬設備標準：二、園舍建築中規定「所有建物以平房為原則，如為樓房，則以2樓為限」。

2、因此84年6月28日核發之建照執照中第一層及第二層用途為幼稚園，第三層為辦公室，且系爭使用執照亦為如此登記。

3、101年4月3日公布之幼兒園及其分班基本設施設備標準第一章建築基地及空間規劃第6條規定：「幼兒園及其分班，其為樓層建築者，．．．得使用三樓。」但第18條規定樓梯寬度140公分以上，級高尺寸14公分以下。

4、原告為求名符其實，擬在系爭使用執照變更完成後，向教育局申請增班，乃於102年9月24日向被告申請將系爭建物第3層使用用途自「辦公室」變更為「幼兒園」。

（二）本件原處分造成原告經營「臺中市私立童話幼兒園」（下稱童話幼兒園）損害：

1、臺中市政府自104年8月起實施「托育一條龍（2至5歲）」免學費政策，導致童話幼兒園原來規劃收托5歲以上幼兒之教室空間不敷使用，必須申請增加立案班級數。每減少招收一位幼兒，估計一年約減少新臺幣（下同）5,000元的營收。原告為讓排在核定班級數（人數）外之幼兒入園就讀，必須自行支付托育補助款，每位幼兒1年30,000元。且有被主管機關罰鍰、減少招收人數、停止招收幼兒、停辦等風險。

2、若系爭建物第3層由於樓梯寬、梯級尺寸因素無法使用時，因改建變更樓梯寬、梯級尺寸會影響結構安全而不可行，勢必另建樓梯及電梯及教室等，產生不必要的支出。增建一個淨寬140公分的樓梯及一個電梯，估約需5,000,000元。

（三）原處分違反法律不溯既往之原則：

1、系爭建物於84年申請建造執照時，依94年6月1日出版建築技術規則規定樓梯淨寬為130公分，級高尺寸16公分以下。系爭建物第3層於85年8月12日系爭使用執照及改制前臺中縣政府工務局核准之竣工圖，均顯示樓梯寬為130公分，級高為15公分。

2、原告係於102年9月24日提出第3層使用執照用途變更申請，經辦人邱藍瑤卻在簽稿會核單上簽註：樓梯寬需為140公分，級高需為14公分。惟此係依據101年4月3日發布之幼兒園及其分班基本設施設備標準第6條之規定，已違反法律不溯既往之原則。

（四）系爭建物第3層在系爭使用執照用途登記為「辦公室」，係屬F3幼兒園（主用途）之「從屬用途」，在建築法建築物使用類組及變更使用辦法中規定第3層「辦公室」和第1層、第2層係在同一使用單元，得以主用途之使用類組檢討：

1、依建築物使用類組及變更辦法第6條規定：從屬空間佔總空間比例低於5分之2，即屬主用途之從屬用途。

2、依系爭使用執照計算系爭建物第3層面積251.83平方公尺佔總面積746.58平方公尺之比例為29.6%，低於5分之2。顯見系爭建物第3層係屬使用單元F3幼兒園之從屬用途空間，同屬F3類組。

3、依建築物使用類組及變更辦法附表三、建築物變更使用原則表顯示，同類組使用執照用途變更免檢討，故被告不應依臺中市政府教育局（下稱教育局）違反不溯既往原則所簽註之樓梯寬、梯級尺寸，要求原告補正設計圖，應可直接在使用執照第3層加註為「F3幼兒園」。

4、系爭建物自85年8月12日使用執照核發後，迄102年9月24日提出第3層使用執照用途變更期間，並無申請使用執照變更為「G2」辦公室之事實。試問被告，核准「獨立營業行為」之「G2類組辦公室」和F3幼兒園在同一宗基地，且共用一個樓梯、同一張建築執照、同一張使用執照嗎？若不能，則系爭建物第3層即非「G2辦公室」了，既不是「G2辦公室」那就是F3幼兒園（主用途）之從屬用途（辦公室）等語，爰依行政程序法第111條第7款規定，聲明求為判決確認原處分無效（本院卷第92頁105年2月4日準備程序筆錄，及第98頁原告同日行政訴訟陳述狀參照）。

四、被告則以：

（一）本件原告以102年9月24日變更使用執照申請書向被告提出申請變更使用執照，經被告審查後，認原告應補正建築師安全鑑定書、設計圖內容及書圖文件不齊全等，被告乃以102年9月26日補正通知書函請原告補正。原告未依期限補正，被告再以103年4月9日函請原告於文到次日起7日內檢附修正完成書圖文件送審，逾期或屆時仍未補正完成，將予以駁回。被告既已函請原告補正，原告未依期間補正，依建築法第73條第2項、第4項、第74條、100年9月1日修正發布之建築物使用類組及變更使用辦法第9條規定及內政部100年8月5日內授營建管字第1000153256號函釋意旨，被告以原處分駁回原告申請，於法有據。且本案業經原告領回申請文件，顯已駁回原告之申請。

（二）系爭使用執照記載其用途為：地下一層為防空避難室，地上1層及地上2層為幼稚園，地上3層為辦公室。104年3月18日目的事業主管機關即臺中市政府教育局執行維護公共安全方案聯合稽查複查時，查獲系爭建物地上3層未經申請使用執照用途變更供作「F類3組幼兒園（教室）」場所使用，違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更用途擅自使用建築物，被告乃依建築法第91條第1項第1款規定，及臺中市建築案件行政裁罰基準第2點附表3規定，以104年5月6日中市都管字第1040071508號函附行政裁處書，裁罰原告60,000元罰鍰，並限期於104年6月6日前恢復原狀或補辦手續。

（三）原告主張被告聯合稽查時，皆指出系爭建物屬F3類幼稚園場所乙節，查85年9月6日稽查紀錄表並無勾選。85年9月10日稽查紀錄表稽查人員加註意見：3F辦公室現場不得設教室使用。86年3月4日稽查紀錄表稽查人員並未認定用途符合。100年11月15日稽查紀錄表稽查人員勾選違規使用建築物並加註意見：「3F原核定辦公室現場為幼稚園使用」。101年1月31日稽查紀錄表稽查人員勾選違規使用建築物並加註意見：「待查，業者表示申辦變更使用中」。104年3月18日稽查紀錄表稽查人員勾選違規使用建築物並加註「3F」。104年10月21日稽查紀錄表稽查人員勾選違規使用建築物並加註「3F」，故原告所述尚難採憑等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄所述之事實，有系爭使用執照（含存根）（本院卷第12、66頁）、土地建物查詢資料（同卷第67頁）、「臺中市私立童話幼兒園」營業人暨扣繳單位稅籍查詢資料（同卷第69頁）、個人戶籍資料查詢（同卷第70頁）、變更使用執照申請書（含概要表及簽證表，同卷第13-15頁）、被告102年9月26日補正通知書（同卷第25頁）、103年4月9日函（同卷第16頁）、原處分（同卷第20頁）、原告104年11月19日函（同卷第21-23頁）、被告104年11月24日函（同卷第24頁）、原告起訴狀（同卷第4-10頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：原處分有無行政程序法第111條第7款所規定之行政處分無效之事由？茲論述如下：

（一）按：

1、行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」。

2、所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性以及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。

3、而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」重大、明顯之瑕疵，始足當之。如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院102年度判字第 778號判決意旨參照）。

4、是所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯(尚須實質審查才能知悉者)，即難指該行政處分為無效（最高行政法院98年度判字第693號、100年度判字第296號判決意旨參照）。從而，除「如同寫在額頭上」之重大明顯之瑕疵，任何人一望即知之無效外，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因，而非當然無效，自不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效（最高行政法院98年度判字第1421號、99年度判字第642號判決意旨參照）。

（二）次按：

1、建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」。

2、第73條第2項及第4項規定：「（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。．．．（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」。

3、第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」。

4、第75條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第七十條之規定辦理。」。

5、再按100年9月1日修正發布（100年10月1日施行）之建築物使用類組及變更使用辦法第6條第1項規定：「建築物於同一使用單元內，申請變更為多種使用類組者，應同時符合各使用類組依附表三規定之檢討項目及附表四規定之檢討標準。但符合下列各款規定者，得以主用途之使用類組檢討：一、具主從用途關係如附表五。二、從屬用途範圍之所有權應與主用途相同。三、從屬用途樓地板面積不得超過該使用單元樓地板面積之五分之二。四、同一使用單元內主從空間應相互連通。」。

6、第9條規定：「（第1項）建築物申請變更使用無須施工者，經直轄市、縣（市）主管建築機關審查合格後，發給變更使用執照或核准變更使用文件；其須施工者，發給同意變更文件，並核定施工期限，最長不得超過二年。申請人因故未能於施工期限內施工完竣時，得於期限屆滿前申請展期六個月，並以一次為限。未依規定申請展期或已逾展期期限仍未完工者，其同意變更文件自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第2項）領有同意變更文件者，依前項核定期限內施工完竣後，應申請竣工查驗，經直轄市、縣（市）主管建築機關查驗與核准設計圖樣相符者，發給變更使用執照或核准變更使用文件。不符合者，一次通知申請人改正，申請人應於接獲通知之日起三個月內，再報請查驗；屆期未申請查驗或改正仍不合規定者，駁回該申請案。」。

7、又建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表二建築物使用類組使用項目舉例：「．．．F-3：兒童及少年安置教養機構、幼兒園、幼兒園兼辦國民小學兒童課後照顧服務、托嬰中心、早期療育機構等類似場所。．．．。G-2：2、．．．辦公室（廳）。．．．。」。查該變更使用辦法係中央主管機關基於法律規定之授權，而為辦理建物建造行為以外之相關變更，所訂立細節性及執行性之法規命令，核與上開建築法規定意旨相符，爰予援用

（三）查原告於84年6月28日及85年8月12日，分別取得前臺中縣政府工務局所核發之84工建建字第2285號建造執照，及系爭使用執照，上開建造執照及使用執照建築要項欄及建築物概要欄均記載：「地下1層為防空避難室，地上1層及地上2層均為幼稚園，地上3層面積251.83平方公尺為辦公室」，原告及林佑軒為將該地上3層之使用執照所載用途「辦公室」（使用類組為G-2），變更為「幼兒園」（使用類組為F-3），於102年9月3日委由鄭燕和建築師事務所，向被告提出「變更使用執照申請書」（被告收文日期為102年9月24日），辦理第一階段圖審，經被告審查後，認其書圖文件不齊全，應補正建築師安全鑑定書、設計圖內容等，以102年9月26日補正通知書，通知原告限期1個月補正上開資料。因原告逾期未補正，經被告再以103年4月9函限期7日內檢附修正完成書圖文件送請復審，逾期不補正，將予以駁回。惟原告逾期仍未補正，被告乃以原處分駁回其本件申請等情，除如前述外，並有上開建造執照附卷（本院卷第11頁）可稽，揆諸前揭規定及說明，被告原處分依法尚非無據。

（四）又按：

1、行政程序法第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。

六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」。

2、經查，被告原處分已記載相對人（正本給原告，副本給鄭燕和建築師事務所）；其主旨載明本件系爭使用執照變更申請案，因申請人逾期不補正，被告依法予以駁回；其說明內記載本件申請因書圖及文件不齊全等，經被告103年4月9日函限期7日內補正（內並載前以102年9月26日函限期一個月通知補正），惟申請人逾期不補正，故予以駁回（但有未載法令依據之瑕疵）；原處分亦經被告首長蓋章，並載有發文字號及年月日；又原處分為否准處分，雖未依行政程序法第96條第1項第6款規定，表明不服之之救濟方法、及其受理機關，但依同法第98年第3項規定，僅生相對人或利害關係人因此致有遲誤者，1年內得聲明不服之法律效果，原處分並不會因之無效。

3、原告雖主張原處分應「撤銷」之原因為：臺中市政府自104年8月起實施「托育一條龍（2至5歲）」免學費政策，導致其原來規劃收托5歲以上幼兒之教室空間不敷使用，必須申請增加立案班級數，若不「撤銷」原處分，其每減少招收一位幼兒，估計一年約減少5,000元的營收；原告為讓排在核定班級數（人數）外之幼兒入園就讀，必須自行支付托育補助款，每位幼兒1年30,000元；且有被主管機關罰鍰、減少招收人數、停止招收幼兒、停辦等風險；原處分違反幼兒園及其分班基本設施設備標準第6條、建築物使用類組及變更使用辦法附表3、及幼兒園申請場地擴充樓梯標準適用疑義等規定；又原告於84年及85年間業已分別取得建造執照及使用執照，本件經辦人在簽稿會核單中，依101年4月3日公布之幼兒園及其分班基本設施設備標準第一章建築基地及空間規劃第6條規定，簽註系爭建物地上第3層之樓梯寬度需為140公分，級高需為14公分，顯然違反「法律不溯及既往原則」；況系爭建物地上第3層與第1層及第2層有主從用途之關係，故其使用類組免予檢討，被告應可直接在系爭使用執照上加註系爭建物地上第3層為「F-3幼兒園」，爰依行政程序法第111條第7款規定，提起本件確認無效之訴等語。然查，原告上開主張，無非涉及法規適用爭議之判斷，並未具體表明原處分有何符合行政程序法第111條第7款規定無效事由之情事；況原處分有無違反上開法令之瑕疵，尚須經法院實質審查後始能知悉，是原處分有無該等違法之瑕疵，揆諸前揭規定及說明，均屬非「在某程度上猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，即非屬普通社會一般人一望即知具有重大明顯瑕疵之情形，自不符合行政程序法第111條第7款所謂重大明顯瑕疵之情形；又原處分縱有原告主張之上開瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因，而非當然無效，自不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效。是原告據此提起本件確認原處分無效之訴，依法核有不合。至於被告歷次聯合稽查紀錄上，稽查人員就系爭建物地上第3層之使用類組，有無勾選？有無認定用途合法？是否加註3F辦公室不得設教室使用？此係原告有無違反建築法相關規定，被告應否依法裁處之問題，核與本件確認之訴判斷結果並無關連性之存在，故不予贅述。

六、綜上所述，原告主張俱非可採。被告所為之原處分，並無行政程序法第111條第7款所規定之重大明顯瑕疵之無效情形，原告主張其有該款之重大明顯瑕疵而請求判決確認原處分無效，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭