臺中高等行政法院判決

105年8月17日辯論終結

原告

陳克家即几何學網路咖啡生活館

輔佐人

陳俊諺

被告

臺中市政府衛生局

代表人

徐永年

訴訟代理人

黃陳智凱

張詠森

王永慶

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服中華民國105年3月17日臺中市政府府授法訴字第1050017450號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序部分：按菸害防制法第3條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」次按臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「（第1項）中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」該府100年10月19日府授衛訴字第1000201245號公告事項：「．．．公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：．．．。二十六、菸害防制法及其子法。．．．。」故有關菸害防制法及其子法事項，其管轄機關為被告，則原告提起本件撤銷訴訟，以臺中市政府衛生局為被告，揆諸前揭規定，核無不合，先此敘明。

二、事實概要：緣原告於臺中市○○區○○路00號獨資經營几何學網路咖啡生活館（市招：Orz網咖，下稱系爭場所），係菸害防制法第15條第1項第10款規定之資訊休閒業，屬供公眾休閒娛樂之室內場所，為全面禁止吸菸之場所。被告於民國104年11月4日派員至系爭場所實施稽查，發現原告提供飲料杯供顧客作為熄菸器具之使用，且飲料杯內有菸蒂，審認原告已違反菸害防制法第15條第2項規定，乃依同法第31條第2項規定，以104年12月11日中市衛保字第1040120006號函附裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）1萬元罰鍰，並限於104年12月21日前完成改正。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

（一）系爭場所內之飲料杯為原告所販售飲料之塑膠杯，但原告並無提供塑膠杯供客人作為熄菸器物使用，被告主觀認定原告有提供塑膠杯供客人作為熄菸器物使用，有執法過當之虞，且現場亦無證據顯示原告有上開行為，被告亦未詢問客人原告是否有提供熄菸器物予顧客使用，被告僅就現場查獲裝有煙蒂之塑膠杯，即對原告開罰，有失公允。

（二）原告自遭被告以100年11月15日中市衛保字第1000503229號裁處書裁處1萬元罰鍰時起，即停止主動供應塑膠杯予顧客吐檳榔汁。而後均為顧客自行拿取系爭場所資源回收桶內之塑膠杯，作為吐杯或熄菸器物使用，原告因無具強制力之執法權，執行上有諸多困難，員工亦有因勸導客人遭拒或刁難或暴力相向而離職之情形。況系爭場所每一時段僅有員工1至2人，其人力有限，實無法隨時注意有無客人於店內吸煙，難免有客人心存僥倖，違規吸煙。且在系爭場所之清潔上，亦難達到盡善盡美。原告雖已盡其最大努力，並要求員工加強勸導，致無法完全阻止客人違規吸菸之行為，原告絕無主動提供或容認默許顧客使用塑膠杯作為熄菸器物使用之情事。

（三）如依被告之認定，則有提供免費紙杯之店家，一旦顧客將紙杯作為熄菸器物使用，該店家是否即屬提供「與吸菸有關之器物」而應受裁罰？被告恣意擴大解讀法條，實有可議。

（四）依菸害防制法之罰則規定，針對違規行為人僅處2千元罰鍰，場所負責人卻裁罰1萬元以上，原告怎願犯險提供熄菸器物？且原告於系爭場所入口處及後方戶外，皆有設置戶外吸菸區，並於電腦系統顯示警語宣導，原告若主動提供熄菸器物，何須設置戶外吸菸區？故原告並無行政罰法第10條第等1項所規定「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。」之情形等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以：

（一）原告屬資訊休閒業，依菸害防制法第15條第1項第10款、第15條第2項規定，屬於應全面禁止吸菸之場所，且應於所有入口處設置明顯禁菸標示，並不得供應與吸煙有關之器物。又原告店內有最低消費及禁帶外食之限制，即須對該店家點購飲料與餐點，或以固定時數包租遊戲，原告即供應飲料予消費者，雖為複合式經營，亦屬應全面禁菸之場所。

（二）惟原告店內吧檯之後方，置有所稱回收之塑膠飲料杯，並於盛水後供消費者充當熄菸器物使用，核與吐杯（如係供客人吐檳榔汁使用，無須於杯盛水）及客人所點購之飲料杯（其上有塑膠封膜）均不相同。被告稽查人員於104年11月4日至系爭場所稽查時，當場查獲一名吸菸行為人，及數名顧客之桌上有塑膠杯，其開口處並無覆蓋膠膜，杯內裝有清水二分滿（而非飲料），其內皆有菸蒂，顯見該塑膠杯係充當菸灰缸使用，而屬與吸菸有關器物。且社會上一般吸菸者常有利用紙杯、塑膠杯丟棄菸灰（蒂）之情形，被告查獲之上開塑膠杯，為「吸菸有關之器物」，並無違反社會日常通念與人民感情。何況原告店內設有監視器，如有顧客違法吸菸時，由監視器畫面即可發現，且系爭場所現場服務人員會親送餐飲給客人及清掃場所，隨時可知店內有無客人違規吸煙。然原告及其員工默許客人違規吸菸，而未盡其「應」勸阻吸菸之義務，縱無故意亦有過失。且其供應客人塑膠杯作為棄置菸蒂使用，已違反菸害防制法第15條第2項及第18條之規定。

（三）按菸害防制法第15條第2項後段係規定「並不得供應與吸菸有關之器物」，而非規定「並不得供應菸灰缸」。所謂「菸灰缸」，依社會上一般通見，為容放菸灰（蒂）或熄菸器皿之通稱。且在通常情形下，多數吸菸者不可能隨身攜帶「菸灰缸」，而是利用所處環境中之器物充當菸灰缸使用。故依經驗、論理法則觀之，倘該物兼有菸灰缸般的功能，即不失為上開條文所規定之「與吸菸有關之器物」，如此解釋，不但未逸脫上開法律文義，更符合菸害防制法為防制菸害、維護國民健康之立法目的。況上開「與吸煙有關之器物」規定，係屬「不確定之法律概念」，行政機關享有「判斷餘地」，本件原告供應客人前揭裝有清水之塑膠杯充當熄菸器物使用，揆諸前揭法律規定及其立法目的暨法體系整體關連性解釋，被告原處分將之認定為「與吸煙有關之器物」，其所為裁量，核與司法院釋字第594號解釋理由書，及最高行政法院判決92年度判字第1357號判決意旨，均無違背，亦無違反文義解釋及法明確性原則。

（四）原告主張被查獲之塑膠杯，係顧客購買店內飲料後，自行將菸蒂丟棄於其內，原告並無提供塑膠杯作為顧客熄菸器物使用云云，惟查：

1、原告於起訴狀中業已表示：「不爭執點為飲料杯確實為店內所販售飲料之塑膠杯」，足證該塑膠杯係原告店內之器物，而非顧客自該店外攜入之物。

2、原告因違反菸害防制法第15條第2項規定，前曾經被告分別以100年11月15日中市衛保字第1000503229號裁處書、101年7月10日中市衛保字第1010063788號裁處書，及102年8月16日中市衛保字第1020085015號裁處書裁罰在案，細究上開裁罰案，與本件違反之法條相同外，違規情節，亦均屬提供紙杯、塑膠杯充當熄菸用器物，顯見原告於本件具有違法性認識，且對顧客會以塑膠杯作為菸灰缸使用之事實，亦有所認識。又原告稱：「．．．吸菸行為人以取用吐杯為由，拿取資源回收桶之吐杯作為丟棄菸蒂使用．．．。」足證吸菸行為人在取用時，是經原告同意，原告已有積極供應該器物之行為。

3、退步言之，縱認原告或其員工未積極提供塑膠杯予顧客，然原告身為系爭場所之所有人及管理人，對之具有控制及管理權限，依菸害防制法第18條規定，對於回收塑膠杯成為顧客充作菸灰缸使用（即成為與吸菸有關之器物），此一事實的發生，原告負有防止之義務。原告起訴狀業已表示顧客丟棄煙蒂之吐杯，係取自原告店內資源回收桶，又該塑膠杯堆疊放置在該店內員工工作台之內，且其係原告員工回收並將其杯口上之塑膠膜撕掉後再予堆疊，顯見系爭場所工作台內資源回收桶上堆疊去膜之塑膠杯，屬原告及其員工實力可得支配之範圍（且本件被告稽查時，原告員工為規避稽查取證拍照，而迅速收走顧客桌上之熄菸用塑膠杯，足見其對之有支配之實力），原告並非不能防止顧客自行拿取，然卻不防止顧客「拿取資源回收桶之吐杯做為丟棄煙蒂使用」，足見原告是以消極不作為之方式，達到發生與積極行為相同之結果，此自與單純的消極縱容客人在店內吸菸或不予勸阻之情有別。故原告已該當於「供應與吸菸有關之器物」的構成要件，並具有主觀之可非難性及可歸責性，依行政罰法第7條、第10條第1項規定，及最高行政法院100年度8月份庭長法官聯席會議決議意旨，原告已違反菸害防制法第15條第2項後段規定。

（五）又原告所定之最低消費及禁帶外食之限制，倘民眾進入該店而不願遵守，原告是否任其使用店內之遊戲設備與服務？另被告稽查當時，若原告當場提供違法吸菸行為人之監視畫面，被告即可對行為人裁罰，顯見原告所稱「針對行為人僅處2,000元罰鍰，．．．易衍生同業惡意嫁禍之事發生」云云，僅係飾卸推諉之詞，非屬事實。

（六）被告原處分係依據憲法賦予立法院之權能，而制定菸害防制法之規定，並自立法目的與法體系整體關聯性觀點之理解，且原告所供應之塑膠杯事實上係屬菸害防制法「與吸菸有關之器物」之規範對象，亦為受規範之原告所得預見會為顧客吸菸時所利用，並可經由司法審查加以認定及判斷，且僅依菸害防制法所規定裁罰範圍1萬至5萬元內之最低1萬元裁罰，與菸害防制法之解釋及適用，並無不符明確性原則，亦未逾越授權目的與範圍等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有經濟部商業司（及財政部）商業登記資料查詢（營業稅籍登記資料）（本院卷第44、78頁）、本件稽查紀錄表、現場照片（同卷第33-34、43、46-47頁）、原處分（同卷第42頁）、訴願書（同卷第54-55頁）、訴願決定書（同卷第14-17頁）、原告起訴狀（含戶外吸菸區及電腦系統宣導照片，同卷第4-21頁）附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分處原告1萬元罰鍰，並限於104年12月21日前完成改正，是否合法？

（一）本件應適用之法律及其說明：

1、按菸害防制法：

⑴第15條規定：「（第1項）下列場所全面禁止吸菸：．．．十、歌劇院、電影院、視聽歌唱業或資訊休閒業及其他供公眾休閒娛樂之室內場所。．．．。（第2項）前項所定場所，應於所有入口處設置明顯禁菸標示，並不得供應與吸菸有關之器物。．．．。」。

⑵第18條規定：「於第15條或第16條之禁菸場所吸菸或未滿18歲者進入吸菸區，該場所負責人及從業人員應予勸阻。」。

⑶第31條第2項規定：「違反第15條第2項、第16條第2項或第3項規定者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」。

2、行政罰法：

⑴第10條第1項規定：「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。」。

⑵次按行政罰之處罰構成要件，係以行為人之積極行為（作為）為其要件者，原則上，不能因行為人之消極不作為而符合構成要件。但如行為人「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同」（行政罰法第10條第1項）。於此情形，行為人係以消極不作為之方法，達到積極行為（作為）相同之事實（學理上稱為「不純正不作為」，認其不作為符合積極行為之行政罰構成要件，裁處行政罰）。惟其前提係行為人「依法有防止之義務」，而有別於道德或倫理義務，且須「能防止而不防止」，於個案尤須審慎認定。故適用行政罰法第10條之要件為：⑴在行為人之不作為與違反行政法上義務事實之發生間，應有「假設性因果關係」，即假設行為人如採行依法應為之行為，依常理判斷，當可制止第三人實施違反行政法上義務事實之行為。

⑵需行為人有採取防止行為之可能。⑶行為人應採取之防止行為，須屬必要之防止行為。⑷對於行為人採取必要之防止行為，有「期待可能」；⑸不作為必須相當於以作為方式實現構成要件。亦即，不作為與作為間具有「等價性」，其判斷應就個案具體情況，視法規規定之構成要件內容及其通常係以如何之作為方式實現，依社會通念判斷之。故如法規規定之處罰要件中，所處罰之積極行為係屬某種特殊作為方式者，則依法防止義務之人之不作為，必須與作為之違反行政法上義務「相當」（或「等價」），始得處罰（最高行政法院105年度判字第66號判決意旨參照）。

（二）本件原告經營系爭場所之歷史紀錄：

1、依經濟部商業司商業登記資料查詢及財政部營業稅籍登記資料（見本院卷第44、78頁）顯示：原告係自91年4月25日起即開始經營系爭場所，其營業項目為：「資訊休閒業（供人上網，即上網專門店）、飲料店業、食品、飲料零售業（即冰果店、冷飲店）及餐館業（西式速食店）」等，迄本件案發時（104年11月4日）已有13年半左右。系爭場所係菸害防制法第15條第1項規定之資訊休閒業（供公眾休閒娛樂之室內場所），應全面禁止吸菸，亦為兩造所不爭執。

2、次查：

⑴有民眾於100年9月27日至系爭場所消費，因其座位前後之顧客都在抽菸，該民眾向該店員工反應未果，乃以電話向被告檢舉。經被告派員於100年9月29日13時45分至現場稽查結果，系爭場所確有違法「供應與吸菸有關之器物」，經被告以100年11月15日中市衛保字第1000503229號裁處書，依菸害防制法第15條第2項及第31條第2項規定對原告予以裁處，因原告未提起行政救濟而確定在案（見本院卷第70-73頁之檢舉案件紀錄表、稽查紀錄表【其內事實內容陳述欄記載：①現場1名吸菸行為人。②現場菸味十分濃厚，吸菸情況嚴重，於遊戲桌檯上查獲許多店家提供之紙杯，內皆有許多菸蒂。③以上涉違反菸害防制法。並經該店在場人張曉陽簽章】、現場照片等）。

⑵被告再於101年5月30日14時43分至系爭場所稽查結果，發現該店仍有違法「供應與吸菸有關之器物」（即提供飲料杯供消費者充當熄菸用器具），經被告以101年7月10日中市衛保字第1010063788號裁處書，依菸害防制法第15條第2項及第31條第2項規定對原告予以裁處2萬元罰鍰，因原告未提起行政救濟而確定在案（見本院卷第75-77頁之裁處書、稽查紀錄表【其內事實內容陳述欄記載：①現場3名吸菸行為人。②現場查獲數只店家提供杯內有菸蒂，涉違反菸害防制法第15條。③請加強勸阻民眾勿於室內吸菸。並經該店在場人劉伊婷簽章】、現場照片等）。

⑶被告又於102年6月21日至系爭場所稽查結果，發現該店仍有違法「供應與吸菸有關之器物」（即提供飲料杯供消費者充當熄菸用器具），經被告以102年8月16日中市衛保字第1020085015號裁處書，依菸害防制法第15條第2項及第31條第2項規定對原告裁處罰鍰3萬元（見本院卷第82-87頁之裁處書、稽查紀錄表【其內事實內容陳述欄記載：①場所內違法吸菸情形嚴重，當場查獲數名違法吸菸者。②請加強室內禁菸及勸阻違法吸菸者。③發現有場所供應塑膠杯充當熄菸器物之情形。並經該店在場人蘇志德簽章】、現場照片等）。原告不服，提起訴願，經臺中市政府102年10月16日府授法訴字第1020196999號訴願決定書駁回，因原告未提起行政訴訟而確定在案。

3、由上可知，本件案發時之104年11月4日，原告業已經營系爭場所達13年半左右，且因原告前於系爭場所有違法「供應與吸菸有關之器物」（供應紙杯或塑膠杯等飲料杯充當熄菸器物），經被告依菸害防制法第15條第2項及第31條第2項規定，於100、101及102年間分別對其裁處確定在案，則原告經營系爭場所理應提高警覺、注意防止違法重覆發生。

（三）本件查獲及裁處之情形：被告經人檢舉後，於104年11月4日19時28分派員至系爭場所實施稽查，當場查獲原告店內有1名吸菸之顧客，並有5名顧客遊戲台桌面上除飲料外（部分桌面並置有菸盒），均放置透明塑膠杯一個（其杯口塑膠封膜皆己全部撕掉，杯內均裝有清水二分滿【非飲料】，並有吸用後之菸蒂泡在清水內，見本院卷第114頁準備程序筆錄、同卷第46-47頁現場照片、同卷第43頁被告執行菸害防制法稽查紀錄表，該表業經原告在場員工陳智偉簽名）。並經被告現場拍攝到原告員工在店內櫃台後方，將回收之同型透明塑膠杯口塑膠封膜撕掉後，推疊成一串，並於其旁一紅色大塑膠方盆（置物盆）裡面，放置一個杯內注入二分滿清水同型透明塑膠杯之照片（見本院卷第33頁上方之照片、同第113頁準備程序筆錄）。且被告現場亦拍攝到原告員工見被告到場稽查，為避免被告取證拍照，而迅速將顧客遊戲台桌面上供熄菸用之同型透明塑膠杯收走之照片（見本院卷第34頁背面下方照片、同卷第106頁準備程序筆錄）。被告依上開證據，認定原告係故意提供上開注有清水之透明塑膠杯供顧客熄菸之用，構成菸害防制法第15條第2項後段規定之違法「供應與吸菸有關之器物」；縱原告未積極主動交付上開器物予其顧客，惟其對系爭場所有控制及管理權限（即事實上支配力，陳清秀先生著，行政罰法，101年9月版，第92頁參照），對於前揭回收透明塑膠杯成為顧客充作菸灰缸使用之行為，負有防止之義務，且原告並非不能防止，竟不防止，足見其係以消極不作為之方式，達到與積極行為發生事實相同之結果，亦該當上開構成要件，並具有非難性及可歸責性，爰依同法第31條第2項規定，以原處分裁處原告法定最低度之1萬元罰鍰，並限於104年12月21日前完成改正，本院揆諸前揭規定加以審理結果，依法尚屬有據，且其裁量權之行使亦無逾越或濫用之違法。另被告辯稱：其稽查人員當場詢問原告店內顧客，上開撕掉封膜透明塑膠杯（充作菸灰缸使用）是該店店員提供，或顧客自行取用，有部分顧客表示是店員給的，有部分顧客則稱其自己拿的，並再自行裝水（見本院卷第113頁準備程序筆錄）等語。惟原告否認其員工有主動交付上開撕掉封膜透明塑膠杯予店內顧客充作菸灰缸使用，且被告亦未能提出證據證明陳稱店員交付該杯之顧客姓名及其訪談筆錄，被告此部分之辯解雖不可採，然其並不影響本件判決之結果，併此說明。

（四）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟按：

1、企業投資經營，係以滿足社會大眾精神及物質上的需求，藉以獲取最大的盈利為目的。其經營方式，除需遵守國家法令外，亦須善盡其社會責任，如此始能在消費者、企業與國家間達成三贏之局面，以完成其優質永續經營之長遠目標。

2、本件原告在系爭場所前面及後院，分別設有戶外吸菸區，各備有不鏽鋼圓桶形菸灰缸，及臉盆2個（其內注入七、八分滿的水），且上開容器內盛有許多菸蒂，甚至在該容器外及後院地面上，亦有丟棄非常多的菸蒂，並有1、2名顧客分別於該2處吸菸，又於其後院上開容器旁邊備有掃帚2支、畚箕一個（見本院卷第18-20頁原告所提出之照片）。另於系爭場所進入遊戲機台區之大門口兩側，均貼有禁止吸菸之標誌，且於顧客遊戲機台螢幕上，發送「依法規定，室內請勿吸菸，請至戶外吸菸，請配合」之字幕（見本院卷第21頁原告所提出之照片）。上開事實亦為被告所不爭執，應堪認定。由此可見，原告經營系爭場所，確有注意到國家法令相關規定，且在硬體及軟體設備上，致力宣導顧客不能於室內違規吸菸，並有部分顧客亦確實加以遵守，至該店前面及後院之戶外吸菸區吸菸，努力達成維護國民健康（菸害防制法第1條參照）之立法目的，此部分自應予以肯定。

3、誠如原告主張：對違法於室內吸菸之顧客，因其無公權力得以強制執法，致其員工勸導客人時遭拒、刁難，甚或暴力相向而離職。且其每一時段僅有員工1至2人，在人力有限之情形下，實無法隨時徹底盡其勸導客人於店內吸菸，難免有客人心存僥倖，違規吸菸。原告雖已盡其最大努力，並要求員工加強勸導，致無法完全阻止客人於系爭場所室內違規吸菸之行為。按如前述，原告獨資經營系爭場所，其資本額僅有20萬元（見本院卷第44、78頁），核屬小本企業，其經營策略應量入為出，儘量減縮用人成本，以創造其盈利，衡情其營業之每一時段，員工人力可能吃緊，要屬事理之常，應可理解。尤其「一樣米飼百樣人」，顧客千奇百怪，循規蹈舉者有之，視國家法令與商家規定為無物者亦有之，故原告員工在勸導客人違規於室內吸菸時，遭拒、刁難，甚或暴力相向而離職，致其經營陷入困境，此為社會不健康之病態事實，亦不容否認。

4、惟查，困難並非絕境，宣導並規勸顧客不要於系爭場所室內吸菸，亦非「不可能的任務」。衡諸我國人民目前為世界上平均學歷程度最高國家之一，對於在室內封閉環境吸菸，將造成行為人及週遭人等呼吸器官及身體之嚴重傷害，已屬全民盡知之常識。加上我國各行各業同業團體之組織健全，交流頻繁；另外，現代之網際網路無遠弗屆，訊息溝通隨傳隨到，天涯若比鄰業已實現。基於上述優質之國民教育程度、豐富之健康常識、同業組織成員之互助及世界各國訊息之交流，類似系爭場所業者對顧客蠻橫不聽勸阻，而在室內違規吸菸之難題，正是群策群力，發揮集體智慧，共同解決困境之良好時機，而非束手無策，藉口卸責，坐以待罰之絕境。

5、除上述優勢之客觀條件外，茲就本案卷證觀之，原告在其客觀經營條件下，並非全然無法防止本件違章行為發生。先以原告店內部置及動線來說，系爭場所入口處右側之L型櫃台，為封閉空間，係其員工專屬之工作處所，顧客非請莫入。原告將上開透明塑膠杯之回收空間，設計在該店入口處通往遊戲機台室必經通道邊之櫃台末端（本院卷第177頁，原告所提出之照片參照）。且如前述，原告員工於該回收處，將回收之透明塑膠杯口封膜撕掉後，堆疊成一串，並於其旁置物盆內，放置一個杯內注入二分滿清水透明塑膠杯（見本院卷第33頁上方之照片、同第113頁準準備程序筆錄）。該注有清水透明塑膠杯，如此方便顧客進入遊戲機台室前，順手在櫃台上拿取，並放在個人遊戲機台上作為菸灰缸使用，實際上，原告就此器物在事實上有支配力。又原告於本件案發時之104年11月4日，業已經營系爭場所達11年半左右，且前於100至102年間，因3次違法「供應與吸菸有關之器物」（供應紙杯或塑膠杯等飲料杯充當熄菸器物），經被告依菸害防制法第15條第2項及第31條第2項規定，分別對其裁處確定在案，則原告自應更加提高警覺、注意防止此項違法情形重覆發生，但其此次對員工將撕掉封膜之回收透明塑膠杯，注入二分滿清水，放置於櫃台上之置物盆內，方便顧客取用之行為，竟未嚴格加以禁止，致本次被告稽查時，查獲5名顧客遊戲台桌面上，均放有一個內有清水及菸蒂之透明塑膠杯。就此觀之，原告自難辭其「係以消極不作為之方法，達到積極行為（即積極「供應與吸菸有關之器物」）相同之事實」之責任。若原告就上開回收處之位置稍加調整，將之移入櫃台內部，顧客即難以輕易取得該透明塑膠杯作為菸灰缸使用。故顧客誤用撕掉封膜之透明塑膠杯為菸灰缸，原告「依法有防止之義務」，在法律上其有採取防止行為之必要，依常理判斷，其若採取適當之措施，當可制止顧客違規在個人遊戲機台吸菸之行為。又衡諸客觀條件，原告亦非無此作為之期待可能，其「能防止而不防止」，而以消極不作為達成積極「供應與吸菸有關之器物」之行為，核與積極作為之違反行政法上義務有「相當」且「等價」之關係。況系爭場所內設有監視設備，原告及其員工極易在螢幕上發覺，顧客以注有清水透明塑膠杯作為菸灰缸使用，而在個人遊戲機台內吸菸之行為。若顧客有不服勸導制止之蠻橫行為，原告非不可利用我國高水準健康常識的人氣優勢，自國內外之同業組織或網路資料，吸取經驗和教訓，並請求被告等主管機關行政指導，提供切實可行之輔導及建議，據以事先製定「柔性有效之教戰守策」（標準作業流程），俾利訓練員工彈性有效執行。如此，不但免遭主管機關之裁處，員工亦不必見稽查人員來到，就倉惶奔入遊戲機台室，迅速收取當菸灰缸使用之注水容器，而增加其在職的榮譽感，不致常常無奈辭職。且嗣後系爭場所良好的空氣品質，不但有利於顧客及國民之健康，能為原告帶來更多的客源及盈利，並可在業界建立其守法楷模、善盡其社會責任的口碑，促成消費者、企業與國家間達成三贏之局面，以完成其優質永續經營之長遠目標。

五、綜上所述，原告主張尚非可採。被告原處分所為之裁處，依法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭