臺中高等行政法院判決

110年7月22日辯論終結

原告

楊麗美

原告

林華安

原告

童麗鳳

原告

林長輝

原告

鐘萬保

原告

游金珠

原告

林秀鳳

原告

謝進興

原告

王黃阿鸞

原告

張家榮

共同訴訟代理人

簡文修 律師

被告

彰化縣花壇鄉公所

代表人

顧勝敏

訴訟代理人

白裕棋 律師

上列當事人間因建造執照事件，原告不服彰化縣政府民國109年5月8日府法訴字第1090085516號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、爭訟概要：緣原告楊麗美、林華安、童麗鳳、林長輝、鐘萬保、游金珠、林秀鳳、謝進興、王黃阿鸞及張家榮(下合稱原告，單指一人則逕稱其姓名)共10人分別所有坐落彰化縣花壇鄉溪南段880、883、884、885、886、887、888、889、890、891地號土地(重測前為白沙坑段640-23、640-26、640-27、640-28、640-29、640-30、640-31、340-32、340-33、340-34地號，地上建物建號為溪南段479號、482號至490號)，經被告於民國80年4月10日發給花鄉建字第3409-3417、3420號建造執照，並於80年11月13日發給（80）花鄉建字第11355號使用執照(下稱系爭第11355號使用執照)在案。原告主張彰化縣○○鄉○○段000○000○號(重測前為白沙坑段640-1、640-35地號，目前所有權人為員林市，下稱系爭土地)為前開使用執照建築基地範圍，依建築法第11條規定不得分割、移轉，並不得重複使用，惟被告卻仍將系爭土地供訴外人弘景建設有限公司(下稱弘景公司)在彰化縣○○鄉○○段000○號土地興建房屋使用，並以108年5月3日花鄉建字第1080006703號函(下稱原處分)核發花鄉建字第6703-6712號建造執照予弘景公司。原告不服提起訴願，經決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：

⒈被告未為詳查竟同意弘景公司在溪南段904地號興建房屋時，得以系爭土地做為其建案之建築線申請使用，並以原處分核發建造執照核准興建，此舉已牴觸建築法第11條第3項「禁止重複使用」之規定，並損及系爭第11355號使用執照上所載建物使用權人之利益；依據最高行政法院101年度判字第83號判決及司法院釋字第469號解釋理由書要旨，原告為法律上利害關係人，具有訴訟權能，自得依法尋求救濟，訴願決定認為原處分對原告之權利或法律上利益並不生影響，有所違誤。另被告於訴願程序時所提訴願答辯狀已自承本件訴願期間合法，對於被告提出乙證12-16之施工標示照片、申請函委託書、陳情書及訴願卷系爭土地登記謄本等資料均不爭執其真正，且所出具該等資料，係因對系爭892地號土地是否係法定空地有疑義請主管機關釋明，確實不知他人行為是否構成違法致權益受損；而被告核准弘景公司0000-0000之建造執照，因為建造執照所使用建築線之土地即系爭土地為原告等人所有建物之使用執照所坐落之基地，這筆基地並非原告等人之共同連署所單獨所有或共有。

⒉系爭土地已計入系爭第11355號使用執照建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬於法定空地，原處分違反建築法第11條第3項「禁止重複使用」之規定，顯然違法：

⑴原告所有之連棟集合式住宅係建商即上昇營造有限公司(下稱上昇公司)於80年間在溪南段880地號等16筆土地上興建房屋時，以各自建築物及其坐落基地共16筆，分別向主管機關申請建造執照(此即俗稱「分照」)，經被告於80年4月10日核發(80)花鄉建字第3409-3424號建造執照共16張，核准興建；依設計圖說為B1-B16總共16棟，被告共核發16張建造執照，可見B1-B16為各自獨立之建造執照，且個別計算建築基地面積與建蔽率，但為與對外道路福德街47巷(即溪南段861地號)連接相通，上昇公司同時以上開溪南段880地號等16筆土地南側毗鄰之系爭土地，規劃寬度4公尺之私設通路，以使符合建築法第42條規定建築基地與建築線應相連接之要求。既然該16筆基地各自計算其建築基地面積(建蔽率)與容積率，且作為該16筆基地與對外道路連接相通之私設通路，原則上不能興建建築物，自無法計入基地面積，亦不能計入法定空地。

⑵嗣完工後，上昇公司於80年11月8日將原告所有建物之連棟集合式住宅B1-B16棟及其全部坐落基地，改合併向被告申請使用執照(此即俗稱「合照」)，後經被告發給系爭第11355號使用執照1張；則上昇公司以合照之方式申請取得系爭第11355號使用執照後，原本各自獨立16筆建築基地，已經全部歸納為同一筆建築基地範圍，該筆建築基地範圍坐落地號為重測前白沙坑段640-1、640-12、000-00-000-00等地號土地，故系爭第11355號使用執照之建築基地範圍，有數筆坐落地號，其中包括重測前系爭土地，可見系爭土地已經計入建築基地範圍，成為系爭第11355號使用執照之建築基地之一部分，依建築法第11條第1項「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」規定，可知系爭土地並非供建築物本身所占之地面，故系爭土地應算入系爭第11355號使用執照建築基地之法定空地，而法定空地係由建蔽率而來，於建築時所應保留一定比例面積之空地，使建築物有適當空間，預防建築物過度密集，以供日照、採光、通風等生活起居環境不可或缺之要素外，亦有助出入、逃生、防火、救護通道等公共利益之考量，以保障使用執照所載之建物使用權人之居住品質及安全。

⑶建築實務上，一張執照認定為一筆建築基地，故在建造之初，原本各自獨立的16筆建築基地，已經全部歸納為興建完成後之同一筆建築基地範圍，且從系爭第11355號使用執照記載之建築基地坐落地號有包含系爭土地，可知原本於建造時作為私設通路與對外道路福德街47巷(即溪南段861地號)連接相通之系爭土地，也成為該同一筆建築基地範圍之一部分，而依建築法第11條第1項規定，可知系爭土地並非供建築物本身所占之地面，故系爭土地應算入系爭第11355號使用執照建築基地之法定空地。

⑷另依建築技術規則建築設計施工編(下稱建築設計施工編)第163條規定「基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積合計在1,000㎡以上者，通路寬度為6公尺。」系爭第11355號使用執照總樓地板面積合計超過1,000㎡，故建築基地內以私設通路作為與對外道路連接相通者，其通路寬度至少應為6公尺，而上開16戶併排連棟建築物所坐落基地已各自退縮2公尺，加計連同與對外道路福德街47巷(即溪南段861地號)連接相通之系爭土地寬度為4公尺，合計通路寬度已達6公尺，符合建築設計施工編第163條規定「基地內通路」之要求，故該寬度4公尺之系爭土地，實已計入系爭第11355號使用執照建築基地範圍內，屬於基地內通路一部分；是以，當初上昇公司以分照申請之16張建造執照，縱使該寬度4公尺之系爭土地，雖未計入每張建照執照之建築基地面積與法定空地面積，惟事後上昇公司改以合照申請1張使用執照，依內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函解釋之意旨，該寬度4公尺之私設通路且作為與對外道路福德街47巷(即溪南段861地號)連接相通之系爭土地，應計入系爭第11355號使用執照建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬於建築法第11條所稱之法定空地。然被告竟同意弘景公司在溪南段904地號興建房屋時，得以系爭土地做為其建案之建築線申請使用，並以原處分核發建造執照，核准興建，此舉顯已牴觸建築法第11條第3項「禁止重複使用」之規定，顯然違法。

⑸縱上昇公司當初以分照模式申請的16張建造執照，未將該寬度4公尺之私設通路即系爭土地列入計算各該16筆基地之建築基地面積(建蔽率)與容積率，亦未計入法定空地；惟事後改以合照模式申請1張使用執照時，依內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函解釋略以「……基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬於建築法第11條所稱之『法定空地』。」等語，可見該寬度4公尺之私設通路即系爭土地已成為系爭第11355號使用執照之建築基地一部分，成為法定空地，被告辯稱該寬度4公尺之私設通路即系爭土地非位於建築基地範圍內，非屬於法定空地云云，恐有違誤，不足為採。

⑹此外，觀系爭第11355號使用執照之竣工圖，該圖說B5-B8戶前方之梯形範圍(上底9公尺、下底15公尺、高3公尺)，為汽車迴轉道之設計，依建築設計施工編第3-1條第1項規定「私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道；迴車道視為該通路之一部分。」可見該竣工圖上所載汽車迴轉道應視私設通路一部分，則該汽車迴轉道既然為不可或缺之設計，且與寬度4公尺之私設通路連接相通，功能上及使用上為一整體緊密相連，不具獨立性，亦無法偏廢捨其一，而該汽車迴轉道坐落在竣工圖上之法定空地，圖說更標示為「私設道路當空地」，可見該汽車迴轉道已經當成法定空地，故該寬度4公尺之私設通路且作為與對外道路福德街47巷(即溪南段861地號)連接相通之系爭土地，理應亦當成法定空地，否則同屬於私設通路，汽車迴轉道為法定空地，該寬度4公尺之系爭土地卻非法定空地，顯非合理。

⑺原告等使用執照係於80年核發，且其上記載坐落基地地號包括系爭土地即重劃前640-1、640-35地號土地，而系爭土地於92年間移轉予員林市亦屬有瑕疵之移轉行為；兩造既對系爭土地係私設通路無爭執，則系爭土地已列入原告使用執照之列，已經成為建築基地範圍，依甲證6之函釋內容，自屬建築法第11條規定之法定空地，被告從建造執照分照模式以解釋面積，此與原告係從使用執照合照予以解釋，係存在如何解釋的問題。被告庭呈之空照圖均係現況，無法還原80年左右的土地使用現況，甲證3之地籍圖尚未分割即為一整筆土地，對照被告提出一筆筆分割後的土地，後面3筆將建築線拉到靠近802地號，所以一定會使用到系爭892地號土地，被告上開所述904地號完全沒有使用系爭892地號土地，則904地號後3筆沒有建築線，而904-16、904-18、904-20地號退縮地不足，故會使用到系爭892地號，對於被告陳稱建案未使用系爭892地號不可採信。

①本件起造人係建商，原告等人當初買到房子與土地，建商僅移轉房地予原告，關於法定空地未一併移轉導致造成系爭892、893地號土地法定空地非由原告等人分別共有，故事後於92年間建商移轉予員林市公所已取得容積率時，原告等人並不知情，自本件事情發生後才知悉。

②系爭892、893地號土地係建商之土地自行分割，作為聯外道路取得建築線使用，基地往內縮故意留路出來作為道路使用，開闢為4米道路，建案退縮為2米，合併總共6米路，以符合建築技術規則建築設計施工編第163條之規定，系爭892、893地號土地係建商所畫，故無取得同意書之問題，亦非他人土地，不須取得他人同意書。

㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈本件訟爭之系爭土地，依土地登記第二類謄本所載，現今管理者為彰化縣員林市公所，係於92年11月20日由原土地所有權人陳○○贈與員林市，原告並非所有權人或共有人，且原處分之受處分人為弘景公司，並非原告。且原處分核發建照執照予弘景公司時，其建築基地所使用之土地僅為溪南段904地號土地，未使用到建築基地北側福德街61巷道路土地即系爭土地，僅以福德街61巷巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達6公尺寬度之邊界線指示為建築線，是原處分內容係僅針對弘景公司建築基地範圍(溪南段904地號)，並不包含系爭土地，亦未列入法定空地計算，對原告而言，並不生任何具體法律上效果，非對原告所為之行政處分。另參鈞院94年訴字第261號行政判決及最高行政法院107年判字第516號行政判決意旨可知，原告並非法律上之利害關係人，亦即其權利或法律上利益並未因行政處分而直接受有損害者，僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係，原告提起本件行政訴訟，即非適格當事人，顯不具有實施訴訟之權能，應予程序駁回。

⒉系爭土地並非位於原告建築執照、使用執照之建築基地內，原告亦非所有權人或共有人：

⑴原告所有建物係經被告於80年4月10日以花鄉建字第3409-3424號核發建造執照，並於80年11月13日以系爭第11355號核發使用執照。該使用執照所登載基地面積其他欄位為1,227.18㎡，法定空地面積欄位為490.87㎡，皆未計入該4公尺寬度私設通路及2公尺寬度退縮地面積，亦即未計入系爭土地面積。且原處分並無改變系爭土地於92年11月20日，由原土地所有權人陳○○贈與員林市之事實，也未影響原告所持有B1-B9等10戶土地及建築物所有權之使用、處分、收益等權益，亦無造成原告所持有之使用執照法定空地面積增減，致其使用執照從「合法」變成「違法」，及影響原告通行權益。

⑵依(80)花鄉建字第3409-3424號建造執照(分照)設計圖說配置圖所示，該私設道路非屬法定空地，其B1-B16計算式，未將4公尺私設道路面積計入基地地面積計算，即非屬建築基地範圍，另該2米退縮地面積在計算建蔽率及法定空地時，亦已扣除。此外，依系爭第11355號使用執照(合照)竣工圖說配置圖所示，該私設道路非屬法定空地，其B1-B16計算式，亦未將4公尺私設道路面積計入基地地面積計算，另該2公尺退縮地面積在計算建蔽率及法定空地時，亦已扣除，且依圖說所示，該私設道路及退縮地皆位於建築線外，即非位於建築基地範圍內。故不論係建造執照分照或使用執照合照之申請案中，該4公尺私設道路皆未計入基地面積計算，皆非屬建築基地範圍內，自非屬法定空地。例如以該建案B9戶即林華安所有為例，依建造執照B9戶之基地面積計算式為4.3×19.25=82.78，未計入該4公尺私設道路，該戶使用執照之基地面積依謄本計82.8，兩者相差僅為0.02。另以B1-B16戶其他面積（基地面積扣除退縮地面積）之合計竣工前為1,225.45（建造執照B1-B16戶之合計）；竣工後（使用執照合照後）為1,227.18，兩者相差僅為1.73，可證該使用執照之基地面積，亦未計入該4公尺私設道路。

⑶再依最高行政法院96年度判字第1727號判決意旨所示：「……依建築法第11條第1項規定，建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；又建築技術規則建築設計施工編第1條第4款規定，建蔽率係指建築面積占基地面積之比率；換言之，建築基地即係供該建築物使用，包含建築物本身所占地面（含騎樓地）及法定空地，而建築基地面積之計算方式原則上係以建築面積除以建蔽率得之，而建築基地扣除建築物本身使用之面積（含騎樓地）後即為該建築物之法定空地。」可知建築基地扣除建築物本身所使用之面積後即為該建築物之法定空地；換言之，在本件4公尺寬度私設道路未計入該建築基地面積情況下，該私設道路即非屬該建築物之法定空地。

⑷另舉例他案對照說明可知，依被告82年11月19日核發花鄉建字第11692號建造執照存根設計圖說配置圖，及(84)花鄉建第1158號使用執照存根設計圖說配置圖所示，B1-B3建造執照及使用執照存根層棟數戶為參層壹棟參戶，(82)花鄉建字第11692號建造執照、(84)花鄉建字第1158號使用執照為合照，B1-B3戶前6公尺私設道路面積有納入基地面積計算空地比，並以綠色斜線標示之，依圖例所示為私設道路計入空地比，此部分自屬B1-B3戶法定空地，自無疑義。然依本案之建造執照設計圖、使用執照竣工圖可知，當時並未將系爭土地納入基地面積計算之空地比，並以綠色斜線標示，該圖說僅於迴車道處B5-B8戶前之梯形(上底9公尺、下底15公尺、高3公尺）以綠色斜線標示當空地，未將4公尺私設道路面積計入基地面積計算，即非屬建築基地範圍內，另該2公尺退縮地面積在計算建蔽率及法定空地時，亦已扣除。故迴車道是否作為法定空地，仍應視個案是否有計入建築基地面計算而認定，依配置圖可證，原告所指之私設道路確非屬法定空地。

⑸本案4公尺寬度之私設道路，依前所述為建築基地外之私設道路，自非屬建築法第11條所稱之「法定空地」，且依內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函說明五略謂：「建築執照所載『私設通路』是否為建築基地之法定空地1節，涉個案法令檢討事宜，宜請逕向建築物所在地主管建築機關洽詢。……」另依據彰化縣建築管理自治條例第40條之2規定：「非本府所在地鄉、鎮之實施區域計畫地區建築管理業務，除公有建築物與供公眾使用建築物由本府辦理外，得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」該個案使用執照係由被告機關核發，故該私設道路是否屬建築基地之法定空地宜由被告機關認定，該私設道路即非屬該建築物之法定空地。

⑹再依另案中，被告所核發(82)花鄉建字第11407-11416號建造執照設計圖說配置圖及(83)花鄉建字第8366-8375號使用執照設計圖說配置圖所示，(82)花鄉建字第11407-11416號建造執照、(83)花鄉建字第8366-8375號使用執照A1-A10戶為分照，該道路(福德街61巷)坐落之土地為溪南段893地號(重測前為白沙坑段640-35地號)已有指示建築線並標示為現有道路。故在當時已認定該道路為現有巷道，且現今該道路已有舖設柏油路面、劃設道路標線、安裝路燈等公有設施，由被告維護管養中，屬供公眾通行之道路，被告認定該道路為現有巷道並指示建築線，皆符規定，亦無違反建築法第11條等規定。

⒊依內政部地政司之地籍圖套繪資料可知，系爭花壇鄉溪南段892、893土地係作為福德街61巷之現有道路供公眾使用，自不能作為原處分核發建造執照之法定空地使用。原告所主張B1-B16房屋之建築基地係分別坐落於彰化縣○○鄉○○段000○000○號土地上，而與系爭同段892、893地號土地無涉，且上開2筆土地早在82年時已作現有道路使用，自非原告建築基地之法定空地。又乙證3彰化縣花壇鄉公所核發(80)花鄉建字第0000-0000建造執照存根上所載，即原告所主張B1-B16新建房屋各筆基地面積（退縮地+其他）分別為173.25㎡(80.58+92.67)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、82.78㎡(8.6+74.18)、108.76㎡(14.5+94.26)。如將上開16筆建築基地加總後，B1-B16之基地總面積為1440.93㎡。再對比乙證4即彰化縣花壇鄉公所核發(80)花鄉建字第11355號使用執照存根上所載基地面積即騎樓、退縮地及其他僅為1401㎡可知，被告從未將溪南段892、893地號土地列入前開使用執照之建築基地範圍內，否則使用執照上「其他」一欄所載面積，應會大幅從1227.18㎡再增加334.26㎡而成為1561.44㎡。是以，前開892、893地號土地自非原告所主張B1- B16房屋建築基地之法定空地，應無疑義。

⒋本件原告係分別居住訟爭之福德街61巷現有道路即花壇鄉溪南段892、893土地之北側，且被告於108年5月3日以花鄉建字0000000000號函所核發(108)花鄉建字0000-0000號建造執照後，弘景公司已於「建築工程施工中標示牌」揭示上開執照字號，遲於開工日期即108年6月20日為止，原告早已知悉前開原處分，卻未於知悉之次日起30日提出訴願。是原告再依行政訴訟法第4條規定提起本件撤銷訴訟，等同未經合法訴願而提起搬銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件，而其情形不能補正，自應以裁定駁回其訴。

⑴再者，依原告共同委任第三人林湘如於108年8月1日向被告提出之查詢函主旨所載：「土地坐落溪南段904地號擬新建房屋，申請建照時，建築基地臨現有建築指示在哪裡？」及被告108年8月7日函覆原告代理人之函文說明可知，原告早在108年8月7日左右已知悉原處分內容，其後續所提訴願、行政訴訟顯已逾期，而無法補正，自應以裁定駁回其訴。

⑵退步言之，原告早在108年8月7、9日間以陳情書向被告表示：「本鄉溪南段892地號土地（重測前為白沙坑段640-1地號）為花壇鄉文德村宅內巷2-3號-18號等29間房屋之法定空地，本人嚴正拒絕作為同段904地號土地上之新建建物指定建築線道路，請查照。」等語，及被告108年8月13目函覆原告函文之說明可知，遲至108年8月13日為止，原告已知悉原處分內容，其後續所提訴願、行政訴訟顯已逾期，而無法補正，自應以裁定駁回其訴。

⑶另依原告分別於109年1月20日、109年3月10日所提訴願書證物，即訟爭溪南段893地號土地第二類登記謄本列印時間為108年12月10日09時32分可知，原告於向被告查詢、陳情，並經被告函覆通知後，除早已知悉原處分內容外，原告於準備訴願前，108年12月10日已至彰化地政事務所申領上開訟爭893地號土地之土地登記謄本，惟分別遲至109年1月20日、109年3月10日始提出訴願請求，於知悉已逾30日，其後續所提訴願、行政訴訟顯已逾期，而無法補正，自應以裁定駁回其訴。

⒌參以內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函說明四（一）所載：「……建築基地以私設通路連接建築線申請建築者，該通路為建築基地外之『私設通路』，非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之『法定空地』」等語可知，系爭892、893地號應非屬建築法第11條所稱之「法定空地」。況且早在82年被告核發其他案件之建築及使用執照時，已認定福德街61巷道路為現有巷道。又現今該道路已有舖設柏油路面、劃設道路標線、安裝路燈等公有設施，由被告維護管養中，屬供公眾通行之道路，被告機關認定該道路為現有巷道並指示建築線，皆符規定。依彰化縣政府91年1月22日府工管字第09100164652號公告函主旨所載：「實施區域計畫地區之建築管理業務(含山坡地保育區範圍內申請興建自用農舍不必再申請開發許可之建築物），除公有建築物及供公眾使用建築由本府工務局辦理外，其餘委由各鄉鎮公所辦理。」等語，可知彰化縣政府已將建築管理業務委由各鄉鎮公所辦理，是以，系爭892、893地號土地等私設道路是否屬原告建築基地之法定空地，本即宜由被告認定。況被告早在82年即已認定系爭892、893地號土地等私設道路上非屬原告建築物法定空地而為現有巷道並據以指示建築線，已如前述。準此，被告認定系爭892、893地號土地上之福德街61巷道路為現有巷道並指示建築線，而以108年5月3日花鄉建字0000000000號函核發(108)花鄉建字0000-0000號建造執照予弘景公司，皆符規定，本件原告等之建造執照或使用執照並無當時建商公司提供土地同意書之情形。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：⒈原告是否具有提起本件訴訟之當事人適格？⒉原處分是否違反建築法第11條第3項之規定？

五、本院的判斷：

㈠前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示甲證1、2、3、4、5、乙證1、2、3、4等各項資料可查；另本件判決相關證據之編號詳附表。

㈡應適用的法令(詳附錄)：

⒈建築法第11條。

⒉建築技術規則建築設計施工編第163條。

㈢原告主張原處分所核發之花鄉建字第6703-6712號建造執照，有重複使用其等所有建物所在基地範圍之系爭土地之詞，請求撤銷原處分；而被告辯述第6703-6712號建造執照係以系爭土地為現有道路作建築線之退縮，及系爭土地非屬原告等人建物所在基地範圍之情，有乙證10之第6703-6712號建造執照的地籍套繪圖（已見系爭土地即福德街61巷經繪製成該建造執照之現有巷道）（本院卷第199頁）。而按訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。……」行政程序法第98條第3項並規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」又司法院院字第1430號解釋：「原訴願人以外之利害關係人，既未受原決定送達，其提起再訴願之期間，自應由其知悉時起算。至何時知悉，應負證明之責。」。查：

⒈被告辯述原告可能知悉原處分之日期，即「弘景公司於建築工程施工中標示牌揭示開工日期係108年6月20日，原告於同年8月1日向被告提出查詢函詢問其等申請建照時、建築基地臨現有建築指示在何處，被告於同8年8月7日函覆，原告於同年8月7、9日間以陳情書向被告表示系爭土地為其等房屋之法定空地，嚴正拒絕作為同段904地號土地新建建物指定建築線道路之事，被告嗣於同年8月13目函覆原告，原告分別於109年1月20日、109年3月10日所提訴願書證物之系爭893地號土地第二類登記謄本列印時間為108年12月10日09時32分」等；而原告則主張被告於訴願程序時所提訴願答辯狀已自承本件訴願期間合法〔訴願卷（楊麗美）第22頁、訴願卷（林華安等9人）第33頁）〕，其對於被告提出乙證12-16之施工標示照片、查詢函、委託書、陳情書及訴願卷系爭土地登記謄本〔訴願卷（楊麗美）第30-31頁、訴願卷（林華安等9人）第12-20頁）〕等資料均不爭執其真正，且所出具該等資料，係因對系爭892地號土地是否係法定空地有疑義請主管機關釋明，確實不知他人行為是否構成違法致權益受損之詞。

⒉本院審之上開原告等前開所為乙證13、15查詢函、委託書、陳情書之內容係提及「坐落溪南段904地號擬新建房屋申請建照時，建築基地臨現有建築線指示在哪裡」（查詢函）「892地號（即系爭土地）為16戶住戶共同法定空地，因溪南段904地號將興建新建案『所畫建築線』違反法定空地之原則，故主張道路使用權」（委託書），及「溪南段892地號土地（即系爭土地）為……等房屋之法定空地，嚴正拒絕作為同段904地號土地上之新建建物『指定建築線道路』」（陳請書），以及弘景公司於建築工程施工中標示牌揭示開工日期108年6月20日，原告申請系爭893地號土地第二類登記謄本列印時間為108年12月10日09時32分等，並未見上揭乙證10之第6703-6712號建造執照的地籍套繪圖之資料（即原處分所附之建造執照）。而酌以被告就原告等上開查詢函之回函（即乙證14）稱「經查（80）花鄉建服字第11355號使用執照竣工圖（即原告等人之使用執照），圖說所標示之4米私設道路及2米退縮地皆非屬法定空地。旨揭地號（即溪南904地號土地）面臨『福德街61巷』係依彰化縣建築管理自治條例第5條規定以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為『建築線』。」及被告就前開原告等陳請書所為回函（即乙證16）稱「另查溪南段892地號土地（即系爭土地）現況已做道路使用，且為員林市公所管理之公有地，依據彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第4款規定，屬現有巷道，『仍應申請建築線指示』。」等內容，有提及溪南段904地號以福德街61巷（所在於系爭土地）中心線為準，兩均等退讓達6公尺寬度之邊界線作為建築線，及系爭土地屬現有巷道，仍應申請建築線指示等事。再參以原告於訴願書始記載原處分之函文文號，及被告於訴願答辯書始提出原處分函文及建造執照、弘景公司10戶住宅新建工程平面圖、圖說索引表、地籍圖、地籍套繪圖、基地使用暨退縮地面積計算、位置圖、面積計算表〔訴願卷（楊麗美）第30-31頁、訴願卷（林華安等9人）第1-2、43-66頁）〕，並經被告函送弘景公司溪南段904地號土地新建工程建造執照全卷查核無訛。是據上，在原告等未取得原處分及所附第6703-6712號建造執照的地籍套繪圖之資料（即乙證10）時，是否得逕認其明確知悉系爭土地在溪南段904地號土地所指示建築線情形，此部分容有是否逾訴願期間之疑義。

⒊縱認上開原告所提查詢函、委託書、陳請書及被告相關回函內容，未見乙證10之第6703-6712號建造執照的地籍套繪圖之資料（即原處分所附之建造執照），而原告無從知悉原處分詳細建築線指示情形，致未生上述原告等逾「自知悉原處分起」至提起訴願時之30日訴願期間者；即倘認定本件原告等於109年1月21日、同年3月11日提起訴願〔訴願卷（楊麗美）第1頁、訴願卷（林華安等9人）第1頁之收文章）〕，未逾上開訴願法第14條第2項規定自原告等知悉原處分起30日之訴願期間，本件亦有下述㈣原告等對原處分未具有利害關係而無從提起行政救濟之當事人不適格情形。

㈣依行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」故提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起訴始為適格。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論認定，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。司法院釋字第469號解釋理由書表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」可資參照。本件原告並非原處分相對人，此觀原處分自明；原告主張原處分違反建築法第11條第3項規定，侵害其法律上之權利或利益而請求撤銷原處分，核係對第三人之授益處分提起撤銷訴訟。按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第11條第3項定有明文。本件：

⒈原告固提出內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函稱「……另按本署95年6月30日營署建管字第0952910416號函：『……所詢私設通路長度超過35公尺部分，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計人法定空地面積，或前開條文於71年6月15日未規定前，建築基地內設置之私設通路，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，是否認定為建築法第11條所稱之法定空地乙節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分，……』是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』。」（即甲證5）為佐；惟依該函說明意旨，原告應舉證系爭土地已計入其等80年4月10日建字第3409-3417、3420號建造執照及同年11月13日系爭第11355號使用執照（即甲證4、5）等建築基地範圍內之事實。

⒉查原告依上開系爭第11355號使用執照(即甲證5）內記載係含系爭土地即重測前640-1、640-35地號土地，主張系爭土地在原告等建物之基地範圍內；而被告辯述：「計算的方式參照乙證5第3頁圖12-3，面寬為4.3米，深度為301+204+400+420+400+200（200為退縮地，參照乙證5第1張）＝1925（公分），當時建築師設計的圖就可以看出基地的面積根本就沒有包含之後的892、893地號（即系爭土地），因為法定空地就是基地面積其中的一部分計算出來的，法定空地應該是基地面積要扣除退縮地之後，得出74.18圖說的一部分，基地總面積是82.78㎡（4.3米×19.25米）扣除退縮地8.6㎡（4.3米×2米）＝74.18㎡（參照乙證五第2張圖12-2），這個法定空地本來就不包含南邊的私設道路，74.18×0.4＝29.67㎡（即法定空地面積），但這個面積本來就沒有將私設巷道的部分列記面積進去，所以不可能含有原告所主張的系爭土地。……建築面積B1-B16戶，基地總面積為1,440.93㎡，使用執照合照的總基地面積1,401㎡，比1,440.93㎡還小一些，所以被告從來就沒有像原告所稱以合照方式核發使用執照時有將訟爭的892、893地號土地列入原告的建築基地的法定空地，因為系爭892、893地號土地面積就達334.26㎡，……面積不會是只有使用執照所載的1227.18㎡。」等（本院卷第220、242頁），並有乙證5、6可稽及甲證5可參（本院卷第119、121、123、125、127、59頁）。

⒊原告雖主張依甲證6內政部函文意旨，該寬度4公尺之私設通路且作為與對外道路福德街47巷（即溪南段861地號土地）連接相通之系爭土地，應計入其等所有房屋之系爭第11355號使用執照建築基地範圍，並屬建築法第11條所稱之法定空地之詞；惟查：

⑴該函亦明載「按本部71年6月15日修正建築技術規則（下稱本規則）建築設計施工編第2條之1規定：『私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。』是『私設通路』長度超過35公尺部分，『並未計入法定空地面積』；另按本部71年6月15日修正前建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「……其以類似通路或私設通路接連者，其通路之寬度，不得小於左列標準：……通路部分之基地，不得計入建築基地面積，……。」上開『私設通路』依當時法令規定，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積……。……是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地面積範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』」。是以，查依甲證5之使用執照上記載「法定空地面積」係490.87㎡，亦係依乙證5之各分照建照執照基地面積扣除退縮地後之面積×0.4而得之合計面積（本院卷第117-119頁），因各分照建照執照基地面積扣除退縮地後之面積並、未包括系爭土地，故該使用執照所載之法定空地面積即未含系爭土地；且參以前開建築執照、使用執照竣工圖上標示之私設道路情形（即甲證7），亦均未有系爭土地即重測前640-1、640-35地號之相關記載，是已難認系爭土地係屬前開內政部函文所指「私設通路已計入建築基地面積範圍，為建築基地之一部分，屬建築法第11條所稱法定空地」之情形。

⑵又內政部營建署於110年7月5日以營署建管字第1101134259號函覆稱「有關『私設通路是否計入基地面積及法定空地』1節，本部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函（即甲證6）、77年9月22日台（77）內營字第632055號函（下稱77年9月22日函文）分別已有釋示。至於建築執照所載『私設通路』是否為建築基地之法定空地1節，涉屬個案法令適用及檢討事宜……」（本院卷第355-356頁），即除引述上開甲證6之函文外，尚檢附77年9月22日函文供本院參酌，而該件函文稱「建築基地整體規劃連棟建築，經劃設私設通路後以分別請領建造執照方式辦理時，各棟各戶應依分照基地內之範圍檢討建蔽率，『其劃設之私設通路不得計入各分照基地內檢討』……」，亦見私設通路不得計入各建築執照分照基地內檢討之旨。是據上⑴⑵所述，應認系爭土地係現有巷道，非原告等所有建物坐落基地之範圍或法定空地或基地內道路，故依首揭說明意旨，原處分就溪南段904地號以福德街61巷（所在於系爭土地）中心線為準、均等退讓6公尺寬度之邊界線指示建築線部分，原告等核非直接受有權利或法律上利益影響之利害關係人，其等提起本件撤銷訴訟，屬當事人不適格。

㈤綜上，原告等非原處分關於溪南段904地號以福德街61巷（所在於系爭土地）中心線為準、均等退讓6公尺寬度之邊界線指示建築線部分之相對人，亦非法律上之利害關係人。從而，訴願決定駁回係屬有據，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及原告聲請其等房屋建築工程之建築師到庭說明，經審酌於本件判決結果並不生影響，爰不予一一論列、調查，附此敘明。

六、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。

臺中高等行政法院第二庭