臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十二年度訴字第六八六號

臺中高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第六八六號

原告

甲○○

被告

財政部台灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年七月十一日台財訴字第

○九二○○二三四二一號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟

，本院裁定如左：

主文

理由

一、按「原告之訴有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。又「人民以處分違法請求救濟者，須其處分之效果仍存續中，若原處分已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地。」（改制前行政法院六十二年度判字第四六七號判例參照）；至提起任何訴訟，請求法院裁判者，須以有權利保護必要為前提，因具備權利保護必要者，其訴始有值得保護之利益存在，若原處分業經撤銷而不復存在，其撤銷訴訟即屬欠缺權利保護之必要，其訴訟要件尚有未備，依首揭規定，應以裁定駁回其訴。

二、本件原告之父黃再添（民國八十九年十月十三日死亡）於民國（下同）八十五年間未辦理營利事業登記，出售坐落彰化縣和美鎮○○里○○路五八巷二○弄一○、一二及一四號房屋三棟，經審計部臺灣省彰化縣審計室通報原處分機關查獲，並經原告之父黃再添承認違章屬實並承諾每棟房屋售價含稅金額新臺幣（下同）

四四二、一○○元，合計一、三二六、三○○元，嗣原處分機關以其認諾金額顯不正常且顯較時價為低，經訪談買受人查得房地總價後核算房屋銷售額，查得彰化縣和美鎮○○里○○路五八巷二○弄一○、一二及一四號房屋每棟房屋售價含稅金額四、三八○、○○○元、四、三○○、○○○元及四、二○○、○○○元。按行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）施行細則第二十一條規定核算房屋銷售額計八、○七九、二三八元，逃漏營業稅額三八四、七二六元，乃依營業稅法第五十一條第一款規定，除追繳稅款外，並按所漏稅額三八四、七二六元處三倍罰鍰一、一五四、一○○元。原告之父黃再添復查時主張其與訴外人姚添水及陳聰明三人合夥建屋出售且已依輔導辦理設籍登記，開立統一發票補繳稅額，原處分機關依買受人訪談紀錄補稅與事實不符云云，申經彰化縣稅捐稽徵處復查決定，以黃再添等三人之營業設立登記為該三人自行填寫申請書後始向該處申請設籍課稅，其組織型態係由渠等三人自行決定，該三人雖已依契稅申請書申報移轉價格繳納營業稅在案。惟對於與依查得實際銷售額所換算之房屋銷售額差額部分尚未補繳。本件應為合夥建屋出售，則渠等三人當時隱匿合夥事實，以獨資型態辦理設籍課稅及繳稅，所稱係由該處輔導三人以獨資型態辦理設籍課稅及繳稅，核非事實為由，將原處分撤銷（改以合夥組織型態另案核定補繳營業稅及罰鍰。原告不服，循序提起行政救濟，經行政法院另案審理中。）

四、原告起訴意旨略以：原告不服原處分機關即彰化縣稅捐稽徵處八十九年二月二十一日八七彰稅法字第三五○一五號函（即復查決定書），依行政程序法第一百十七條、第一百二十八條規定及財政部四十七年台財參發第八三二六號令及九十一年三月二十六日台財稅字第○九一○四五一七○一號函釋意旨，逕向財政部訴願請求更正原處分，經訴願決定不受理，乃提起行政訴訟略以：原處分機關未查證訴外人陳聰明提供之帳冊是否與正本相符，且未命陳聰明提供入帳之相關會計憑證，以證實其提示帳冊所登錄事項係屬真實前，逕以陳聰明所提示帳冊資料影本為依據，以決定「申請人（指黃再添）五股（黃正一『一股』、謝孝慶『○‧五股』、鄭枝清『○‧五股』）併入聲請人股份」之部分，顯有違失，應更正為「申請人五股」。又九十二年七月十一日台財訴字第○九二○○二三四二一號函（指訴願決定）謂：「本案原核定補徵營業稅之處分已不存在，是訴願人復對之提起訴願‧‧‧程序即有未合，本件訴願不受理。」之決定，已違反最高法院二八年上字第一八六八號判例，顯有違誤，應予廢棄（撤銷），並請依上開說明更正原處分及命訴外人陳聰明提出八十七年九月八日提示於原處分機關之帳冊正本及入帳之會計憑證正本云云。

五、經查：

㈠本件彰化縣稅捐稽徵處八十九年二月二十一日八七彰稅法字第三五○一五號函復查決定將原處分撤銷，其當事人為原告之父黃再添，該復查決定書業據於同年月二十三日由原告收受在案，有掛號郵件回執附原處分卷可稽（附於第二五○頁之上）。黃再添未於收受後三十日內訴願，業已確定，且上開復查決定係將原課稅處分撤銷，係對黃再添有利之決定，又原處分業經撤銷而不存在，黃再添亦不能對之提起訴願。玆原告以其為黃再添之子，黃再添於八十九年十月十三日死亡，原告為黃再添之遺產繼承人，於九十二年三月十八日提起訴願。查本件已逾訴願期間，且原課稅處分已不存在，其訴願依訴願法第七十七條第二款、第六款均應為不受理之決定。

㈡原告雖主張彰化縣稅捐稽徵處八十九年二月二十一日八七彰稅法字第三五○一五號復查決定書（亦為一行政處分）未經廢棄，原告請求更正該復查決定理由欄之記載，訴願決定以行政處分不存在而不受理，顯有違誤。另依行政程序法第一百十七條、第一百二十八條規定及財政部四十七年台財參發第八三二六號令及九十一年三月二十六日台財稅字第○九一○四五一七○一號函釋意旨，原告得逕向財政部訴願請求更正原處分云云。惟查，復查決定既將原處分撤銷，相對人申請復查之目的已達，其尚不得單就復查決定書理由之記載提起訴願。上開行政程序法規定及函釋，均係關於行政處分於法定救濟期間經過後，行政機關得否依職權或依申請撤銷原處分之法令，其規定行政機關得依職權為之者，行政機關對於是否撤銷有裁量權，相對人非可據以訴請行政機為撤銷之行政處分；至於得依申請為之者，相對人或利害關係人，仍應先向原處分機關提出申請，非可逕行引為申請訴願機關撤銷變更原處分之依據。查行政程序法第一百十七條及財政部四十七台財參發第八三二六號令均係依職權撤銷原處分之規定，至行政程序法第一百二十八條規定及財政部九十一年三月二十六日台財稅字第○九一○四五一七○一號函釋，則係得申請行政機關撤銷原處分之規定，惟仍須符合行政程序法第一百二十八條規定之要件，行政機關始能撤銷原處分。

㈢本件原處分法定救濟期間經過後已逾三個月，且原告亦未證明有行政程序法第一百二十八條第一項第一至三款規定之情形，其據以訴請更正原處分亦有未合。

㈣綜上所述，本件訴願決定依訴願法第七十七條第六款為不受理之決定，尚無不合。原告提起本件行政訴訟，其訴訟要件尚有未備，爰依首揭規定，裁定駁回其訴。

六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　王　茂　修

法院書記官　蔡逸媚