臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十二年度訴更一字第四四號

臺中高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴更一字第四四號

原告

元華開發股份有限公司

兼代表人

甲○○

共同訴訟代理人

楊沛生律師

被告

苗栗縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

張智宏律師

複代理人

王庭鴻律師

右當事人間因確認行政處分違法事件，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院

發回更審，本院更為裁定如左︰

主文

理由

一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」、「原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」為行政訴訟法第六條第一、二項及第一百零七條第一項第十款所明定。

二、本件原告起訴主張略以：原告甲○○於民國（下同）八十二年間分別向苗栗縣政府社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被告苗栗縣政府社會科掌理）申請於坐落苗栗縣頭份鎮○○○段三三六─九、三三六─十、三三六─十二、三三六─十四地號等四筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔（下稱納骨塔）。案經前臺灣省政府社會處以八十二年七月十七日八二社三字第四○○○九號函核准同意設置、被告建設局八十二年九月十六日八二建管字第九六八二三號函准予開發，並經被告建設局於八十三年八月四日發給八三栗建管頭字第一五六號建造執照，前揭土地復經被告以八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函核准變更編訂為同區墳墓用地。前述建造執照並經原告甲○○於八十三年十一月十四日移轉予原告元華開發股份有限公司。嗣因當地民眾抗爭，經監察院派員調查後糾正，認被告「勘查不實，設置地點不符公共利益」，且經被告以八十六年八月十四日八六府社政字第九六○三五號函認定不符公共利益，而由前臺灣省政府社會處以八十六年八月二十九日八六社三字第二九五二一號函撤銷納骨塔之設置許可，並飭令被告撤銷八十三年八月四日所核發之八三栗建管頭字第一五六號建造執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第十七條辦理。被告於八十六年九月十三日以八六府社政字第一一七三四三號函知原告，並以八十八年一月十二日八八府地用字第八八○○○○三五六九號函依非都市土地使用管制規則第十七條第二項第三款規定，飭頭份地政事務所將三三六─九、三三六─十及三三六─十四地號等三筆土地回復為農牧用地之原編定。原告認被告前揭行為符合國家賠償法第二條第二項之規定，向被告請求國家賠償，遭被告拒絕，遂於八十八年八月二十六日向臺灣臺北地方法院提起國家賠償訴訟。嗣因行政訴訟法於八十九年七月一日開始施行，臺灣臺北地方法院以新行政訴訟法第十二條第一項之規定，命原告於三十日內提起行政訴訟，原告遂提起本件訴訟，求為判決確認被告所承受前臺灣省政府社會處八十二年七月十七日八二社三字第四○○○九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局八十二年九月十六日八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段三三六─九、三三六─十、三三六─十四地號山坡地開發」、被告建設局八十三年八月四日八三栗建管頭字第一五六號建造執照、被告八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段三三六─九、三三六─十、三三六─十四地號土地為墳墓用地」之行政處分違法云云。被告則以原告提起本件訴訟，未依行政訴訟法第六條第二項規定向其請求確認行政處分違法，是原告之訴為不合法，求為判決駁回原告之訴等語。

三、經查，本件原告請求確認行政處分違法之訴訟，核屬行政訴訟法第六條第一項後段所稱：「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法」之情形，而確認行政處分之無效，當然包括尚存續及已解消之情形在內，且基於尊重行政機關之第一次裁決權，確認已解消之行政處分違法訴訟，亦須適用同條第二項「須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起」之代替訴願程序設計之規定（詳吳庚著「行政爭訟法論」修訂版第一

一七、一一八頁），然原告並未依前開規定向被告為請求確認之行為，業據原告訴訟代理人自承在案（詳本院九十三年七月二十三日準備程序筆錄），則原告遽行提起本件確認已解消之行政處分為違法之訴訟，即不合法。又原告應先向被告為請求確認之行為，係提起本件訴訟之先行程序，自不生程式欠缺得命原告事後補正之問題；另兩造其餘有關實體上爭執，本院已無庸審酌，併予敘明。

四、綜上所述，原告提起本件訴訟，為不備起訴要件，應予駁回。依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段裁定如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　胡　國　棟

法院書記官　蔡　宗　融