臺中高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

相對人

內政部役政署

代表人

乙○○

代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」行政訴訟法第116條第3項前段固定有明文。惟訴願法第93條第2項另規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」此部分條文既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上如得由上開機關獲得救濟，自無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，有關行政處分停止執行之申請，不向訴願機關為之，逕行聲請行政法院裁定停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為逕為審查，故上開條文之適用，必以其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者為限，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認其停止執行之聲請欠缺權利保護之必要（最高行政法院94年度裁字第1256號裁定參照）。職是，如非有上開情況即不符合行政訴訟法第116條第3項所定聲請法院裁定停止執行之要件。

二、本件聲請意旨略以：「聲請人於95年申請常備役體位替代役即專長替代役，惟事後才由耕莘醫院檢查出實應具備有替代役甲等體位，此申請替代役的過程為須當事人申請的行政處分，惟當事人體位誠為替代役甲等體位，此須當事人申請的行政處分自為有重大明顯之瑕疵，行政處分相對人自有正當理由請求確認該行政處分無效，處分機關應確認其為有效或無效，行政程序法第111條第7項、113條第2項分別定有明文，惟役政署仍不受理當事人之申請亦不將原處分變更為另一適法之行政處分。本件現在內政部訴願委員會目前審理中，惟待訴願會下次開會已屆三月底，按聲請人依替代役體位服替代役本於50梯次替代役體位退伍時退伍，約為三月中，因此等候訴願會做出決議，並請原機關做出適法之行政處分時，聲請人勢必於應退伍之後仍繼續服役，對聲請人已造成不能回復之傷害．．．」爰依行政訴訟法第116條第3項前段規定，聲請就花蓮縣政府民國96年3月26日府民徵字第09600464960號徵集令對於原告因常備役體位服替代役之處分關於增加兩個月役期之部分，於訴願程序與本件行政爭訟確定前停止執行等情。

三、經查，聲請人係以訴願機關迄今年三月底才會開會之故，而未向訴願機關申請停止執行等情，業據渠到庭陳明，載明於筆錄。惟聲請人於97年2月22日即向本院聲請停止執行，又據渠自陳應於同年3月19日退伍（見本院卷第32頁訊問筆錄），二者相距將近一個月之期間，顯非情況緊急，並無非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形。又訴願機關迄三月底才開會，亦非所謂情況緊急須由行政法院處理之正當理由，況類此具時限之案件，其處理程序亦應有別於一般案件，是聲請人之聲請，依首揭說明即不符合行政訴訟法第116條第3項規定之要件，本件聲請停止執行於法不合，應予駁回。又依本件聲請狀所載，聲請人係聲請就花蓮縣政府民國96年3月26日府民徵字第09600464960號徵集令關於增加兩個月役期之部分停止執行，是其所聲請停止之原處分係由花蓮縣政府所為，然本件聲請人卻又以內政部役政署為相對人，顯有未合；又聲請人主張其本案之行政爭訟目前在訴願階段，乃請停止上開徵集令（部分）之執行，然觀其訴願書，並未載明相關原處分之發文日期及文號，且其「訴願請求」欄亦與上開「徵集令」無關，則其行政爭訟是否本件停止執行之本案爭訟？亦有疑義，併予指明。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第四庭