臺中高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年11月11日辯論終結

原告

甲○○○○○○○○

被告

臺中縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國98年5月19日經訴字第09806112180號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告為臺中縣潭子鄉○○村○○路○段17號1樓「超人電子遊戲場」之負責人，臺中縣警察局豐原分局員警於民國（下同）97年2月5日查獲該電子遊戲場內有涉及賭博行為，案經該分局以97年2月6日中縣豐警偵字第09700000877號刑事案件報告書移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，並以97年2月13日中縣豐警行字第0970000930號函，請被告依法辦理。被告乃以原告經營電子遊戲場業有涉及賭博之行為，違反修正前電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31條規定，於97年2月22日以府建商字第09700042475號處分書，裁處原告新臺幣（下同）50萬元罰鍰及自文到之日起至法院判決確定前命令停止營業之處分。嗣原告涉及賭博罪案件經臺灣臺中地方法院於97年9月26日以97年度易字第3146號刑事判決處罰金8,000元在案，原告乃於97年10月17日向被告申請依行政罰法第26條第1項規定，主張不得再執行前揭處分，並援引行政程序法第128條第1項第1至3款之規定，申請撤銷前揭處分。經被告於97年11月18日以府建商字第0970290355號否准（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、本件原告主張：原告所經營之超人電子遊戲場，於97年2月5日遭臺中縣警察局查獲從事賭博行為，經被告於97年2月22日以府建商字第0970042475號處分，對原告裁處50萬元之罰鍰，並令停止營業。惟被告未依規定於裁處前給予原告陳述意見之機會，已有行政處分不適用法規之違法，原告得申請撤銷原處分。另本件同一事實，經臺灣臺中地方法院檢察署提起公訴，業經臺灣臺中地方法院刑事庭以97年度易字第3146號判處原告罰金8,000元。則依行政罰法第26條第1項之規定，應執行刑事法律之處罰，不得再執行被告所為之處罰。原告因而於97年10月16日向被告申請撤銷該處分，被告卻謂尚無行政罰法第26條第1項之適用，且不受臺灣臺中地方法院97年度易字第3146號判決之拘束，其認事用法顯有錯誤。本件前述處分既有違反行政罰法第26條第1項、第42條第1項前段之規定，原告自得依行政程序法第128條第1項第3款申請撤銷該處分，訴願決定認為原告之救濟期間已過，容有誤會等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠程序部分：

⒈原告經營「超人電子遊戲場」經警方查獲涉及賭博行為，違反修正施行前電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，被告乃依修正施行前同法第31條前段規定，於97年2月22日以府建商字第0970042475號處分書裁處原告50萬元整，並於文到之日起至法院判決確定前停止營業。該處分因原告未提起訴願而發生形式確定力，原告如認有行政程序法第128條第1項各款規定之事由，自得於法定救濟期間經過後或是由發生或知悉後3個月內向原處分機關提起程序重開之申請。又上開行政程序法第128條所定之行政程序重新進行，應以當事人非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由為限。

⒉原告為警查獲涉及賭博行為，案經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3146號刑事判決，審認原告犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，處其罰金8,000元在案。原告知悉前揭刑事判決後，執該判決於97年10月17日向被告申請撤銷前處分。前揭刑事判決並未於事後發生有利於原告之變更，亦未於事後發生與該處分有關之新事實或發現新證據，故原告應不得以行政程序法第128條第1項第1、2款規定之事由作為申請重新審查之依據。

⒊行政程序法第128條第1項但書特別規定「相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。」，原告倘認被告前處分未積極適用行政罰法第26條第1項規定，應於接獲該處分書後之法定救濟期間即得提出而為主張，原告於法定期間內並未提起訴願，於行政救濟程序中主張，而任該處分確定，難謂非因其自己之重大過失所致，自亦不得以行政程序法第128條第1項第3款規定之事由「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」作為申請重新審查之依據。

㈡實體部分：

⒈本件按行為時電子遊戲場業管理條例第31條前段之「涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，並未如後段有「經法院判決有罪確定者」之規定。又揆諸系爭條例於98年1月21日修正第31條之規範目的，一則在於對違反禁止義務之電子遊戲場業負責人課以怠於防範或監督之罰鍰責任，另則在於對違反行政法義務之商業（含公司組織或獨資、合夥等商業組織）為命令停業處分，以懲治其不法營業，並防止違規情事再犯，藉收管制行政秩序之目的（最高行政法院95年度判字第2160號判決意旨參照）。且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，復以電子遊戲場業者有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，依本條前段規定處罰其負責人並令停業，並不以經法院刑事判決有罪確定為前題。

⒉又刑法第266條規定之賭博罪，與電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款暨同條例第31條前段規定管制目的、違法及處罰性質及構成要件，皆不相同，尚無行政罰法第26條第1項規定一事不二罰之適用，行為時電子遊戲場業管理條例第31條前段規定並不以判決確定為構成要件，原告顯對於法律容有誤解。

㈢綜上所述，被告駁回原告申請，應屬合法適當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點在於被告否准行政程序重開是否合法；本件有無一事不二罰之適用，經查：

㈠按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」行為時電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條分別定有明文。又「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條亦定有明文。另按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」、「前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」為95年2月5日施行之行政罰法第26條第1項、第2項所明定。

㈡本件原告於97年10月17日執臺中地方法院97年度易字第3146號刑事判決書，向被告申請撤銷其於97年2月22日作成之處分即處原告罰鍰50萬元並命原告經營之「超人電子遊戲場」應自文到之日至法院判決確定前停止營業之處分。案經被告審認刑法第266條（賭博罪）與修正前電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款暨同條例第31條前段之管制目的、違法及處罰性質及構成要件，皆不相同，尚無行政罰法第26條第1項一事不二罰之適用，其97年2月22日之處分自不受臺中地方法院97年度易字第3146號刑事判決之拘束，乃為所請「礙難照准」之處分。原告不服，循序提起本件行政訴訟，為如前述之主張。被告雖辯稱原告之申請，不符行政程序法第128條所定程序重開之規定，惟按：行政程序法第128條所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。故非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列（參照法務部91年8月12日法律字第0910029335號函釋意旨）。本件被告前所為裁處原告50萬元罰鍰及文到之日起至法院判決確定前命令停止營業之處分，因原告未提起訴願而發生形式之確定力，其並未經實體判決確定，依前揭法務部91年8月12日函釋意旨，原告如認有前揭行政程序法第128條第1項各款規定之事由，自得於法定救濟期間經過後或事由發生或知悉後3個月內向被告提起程序重開之申請，雖該條但書復有「相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限」之規定，惟本件原告主張程序重開之事由係被告有違行政罰法第26條第1項之規定，其適用法規錯誤，則被告未舉證證明原告有重大過失未於行政程序或救濟程序中主張該事由，卻逕以原告未於被告作成前述處分後提起訴願，為有重大過失，顯無足採。又原告於臺灣臺中地方法院97年9月26日判處罰金後，即於97年10月17日向被告申請程序重開，亦未逾知悉事由起3個月內申請之期限，是被告主張原告之申請，不符行政程序法第128條之規定，核無足採。

㈢按依前揭行政罰法第26條之立法理由載明：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處，故為第一項但書規定。前述行為如經檢察官為不起訴處分或法院為無罪、免訴、不受理或不付審理（少年事件）之裁判確定，行政罰之裁處即無一事二罰之疑慮，故第二項規定此時仍得依違反行政法上義務之規定裁處。」本件原告所涉賭博行為既經臺中縣警察局豐原分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署及被告辦理，而就行為時電子遊戲場管理條例第1項第6款所定「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博…或其他犯罪行為」，及同條例第31條所定「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人50萬元以上250萬元以下罰鍰」部分，與刑法第266條第1項就賭博之犯罪行為，處1千元以下罰金之規定，其構成要件及對犯罪行為人（或違規行為人）為金錢上之處罰俱屬相同（98年1月21日修正之同條例第31條已以原條文係就同時觸犯刑事法律（刑法賭博罪）及違反行政法上義務規定之罰鍰處分者予以處罰；惟由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，依行政罰法第26條規定，刑事法律應優先適用，鑑於刑法已對違反該款之行為課以刑事處罰為由，刪除原條文之罰鍰部分。惟罰鍰以外之其他裁罰性不利處分，因兼具維護公共秩序之目的，行政機關仍得併予裁處。為達管理之目的，業者如涉及刑法上賭博罪之不法行為時，仍得併予停業處分，以維商業秩序，故原停業處分之規定仍予維持。），則被告自應依行政罰法第26條規定處理，遽其未待刑事程序先行，即逕裁處原告50萬元罰鍰，自有違上揭規定，原告辯稱刑法第266條之賭博罪，與電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條規定之構成要件、處罰性質不同，無行政罰法第26條所定一事不二罰之適用，核無足採。訴願決定疏未詳查仍予維持被告就此部分駁回原告程序重開之申請，亦有違誤。原告執此指摘為有理由，合將訴願決定及原處分關於否准撤銷罰鍰部分均予撤銷，以昭折服。另被告否准原告就停止營業申請程序重開部分，該停止營業係被告為維護公共秩序，以達管理之目的，所為裁罰性之不利處分，與刑法第266條所定之賭博罪，其處罰性質、管制目的及構成要件俱不相同，自無行政罰法第26條第1項一事不二罰原則之適用，被告此部分之處分，自無適用法律錯誤情事，原告就此部分申請程序重開，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴部分有理由，部分無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法79條判決如主文。

臺中高等行政法院第四庭