臺灣臺中地方法院101年度簡字第57號

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　 101年度簡字第57號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年3月5日辯論終結

原告

林惠君

被告

臺中市政府衛生局

代表人

黃美娜

訴訟代理人

王永慶

　　　　　　張美智

上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺中市政府中華民國101年8月15日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：本件原告於民國（下同）101年3月1日在露天拍賣網站網址http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登「黃金桔」產品（下稱系爭廣告），內容宣稱：「…止咳化痰」等詞句，經桃園縣政府衛生局認定涉及誇大不實違反食品衛生管理法，以101年4月17日桃衛食藥字第0000000000號函轉屏東縣政府衛生局以101年4月10日屏衛食字第0000000000號函，移被告處辦。復經原告於101年5月14日至被告處說明，被告審認原告上開行為違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項規定，於101年6月4日以中市衛食藥字第0000000000號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）40,000元罰鍰。原告不服，向臺中市政府提起訴願，遭訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：原告憑傳統常識有關本草綱目記載「金桔止咳」，而於網路上刊登系爭廣告時加註此語，僅就該食品特性以文字簡要描述，並無意宣揚其金桔之醫療行為，亦無誇大療效及不實廣告之意。被告未察而為原處分，顯有違誤。爰聲明：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯則以：網路刊登廣告應依94年3月31日以衛署食字第0000000000號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」。而原告於網站（http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000，下載日期：101年3月1日）刊登系爭廣告宣稱：「…止咳化痰」並佐以產品品名、產品圖片及價格等，明顯係為販賣特定產品而廣告，且刊登內容已述及認定基準之食品不得引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能…等效能，並透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為，違反食品管理法第19條第1項規定屬實。全案經由原告於101年5月4日接受被告訪談時已坦承並記錄，原告刊登系爭廣告無誤，且內容違反食品衛生管理法第19條第1項規定，應依同法第32條第1項規定，處40,000至200,000元罰鍰。因原告違反之規定，並無得予糾正或限期改善，為食品衛生管理法第32條第1項前段所明定，被告念及原告係首次違規，裁處最低罰鍰40,000元，於法相符。爰聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、兩造之爭點：原告刊登系爭廣告之內容是否涉及誇大不實，而違反食品衛生管理法第19條第1項規定？被告所為之原處分，是否適法？

五、本院之判斷：

(一)按食品衛生管理法第9條規定之主管機關，在直轄市為直轄市政府，故臺中市政府為主管機關。又臺中市政府於100年9月1日公告之臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定，就中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使臺中市取得地方自治團體管轄權者，臺中市政府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分，並將管轄事項及法規依據公告之。臺中市政府爰以100年10月19日府授衛企字第0000000000號公告關於食品衛生管理法及其子法所定主管機關權限，劃分由被告執行，是被告依據上開臺中市政府組織權限劃分自治條例完成權限劃分之規定作成原處分，洵屬有據，合先敘明。

(二)次按食品衛生管理法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」、第19條規定：「（第1項）對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關得以公告限制特殊營養食品之廣告範圍、方式及場所。（第4項）接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名（法人或團體名稱）、身分證或事業登記證字號、住居所（事務所或營業所）及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」、第32條第1項前段規定：「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣40,000元以上200,000元以下罰鍰。」。

(三)另依食品衛生管理法主管機關行政院衛生署適用前開食品衛生法第19條第1項、第2項規定，依照同條第3項規定授權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則予以修正；而於94年3月31日以衛署食字第0000000000號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表（下稱認定表）」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：

⒈涉及醫療效能的詞句，⒉涉及誇張或易生誤解的詞句，⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範。又各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。此外明列「不得」宣稱之詞句敘述：

⒈詞句涉及醫療效能：

⑴宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。

⑵宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。

⑶宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。

⑷涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎(化氣)。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心( 火) 。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。

⑸引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。

⒉詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：

⑴涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。

⑵未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。

⑶涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。

⑷引用本署衛署食字號或相當意義詞句者：例句：衛署食字第００號。衛署食字第００號許可。衛署食字第００號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第００配號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第００號查驗登記認定為食品。

(四)經查，本件如事實概要所述之情事，除爭點事項外，為兩造所不爭執，有桃園縣政府衛生局101年4月17日桃衛食藥字第0000000000號函、屏東縣政府衛生局101年4月10日屏衛食字第0000000000號函、系爭廣告即網址（http://goods.ruten.com.tw/it em/show?00000000000000列印資料、被告所為調查紀錄表及原處分、臺中市政府101年8月15日府授法訴字第0000000000號訴願決定書等附卷可稽（見本院卷第20至33頁），堪認屬實。而本件爭議之關鍵即在於原告刊登系爭廣告僅載明「新南興、古早味、懷舊零食、黃金桔、止咳化痰」之字樣（見本院卷第55頁），是否違反食品衛生管理法第19條第1 項規定之要件？自應予以審究。本院認為本件爭議所應採取之法律思考如下：

1、原告於網路上販售食品刊登系爭廣告，係屬利用網路傳播方式，以「新南興、古早味、懷舊零食、黃金桔、止咳化痰」文字標示達到招徠銷售之目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具有商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障。而言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（大法官會議釋字第414號及577號解釋理由書參照），合先敘明。

2、再按，憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，國家如欲限制人民之自由權利，應以法律為之，此即所謂法律保留原則。本件原告前開刊登廣告之行為，如前所述，係屬商業言論，應受憲法第11條言論自由之保障，而本件被告即政府機關係依食品衛生管理法加以規範並處罰，惟查食品衛生管理法係經由立法院三讀通過、總統公布之法律，自與前揭法律保留原則無違。依食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。然而何謂「不實、誇張或易生誤解」係屬不確定法律概念，即該構成要件之法律用語未明確表示而具有流動的特徵之法律概念，然基於法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」、「為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以確認」（大法官會議釋字第432 號解釋參照）等要件。故本件被告依上開食品衛生管理法第19條第1 項規定，認定原告刊登系爭廣告所使用之「止咳化痰」用語涉及誇大不實而開罰，其所依據之法律規範既係使用不確定法律概念，則於具體個案涵攝過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意。

3、上開「認定表」，為食品衛生管理法規定之中央主管機關即行政院衛生署，依據食品衛生法第19條第3 項訂定，屬於執行食品衛生法第19條規定技術性規定，核其性質應屬行政機關對內實務操作之「行政規則」，並非經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」。行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排斥而不用，但仍應審查其適法性（大法官會議釋字第137 號解釋參照）。食品衛生管理法第19 條 第1 項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，故有關食品廣告之判斷標準，即為其廣告是否構成「不實、誇張或易生誤解」。上述「認定表」僅係主管機關為使下級機關明確遵循及統一執法所制定之行政規則，自不得悖離法律位階之效力，反客為主，逕認違反「認定表」者，即係違法；而應按具體個案情形，審查「認定表」之操作規則，判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」。

4、本件原告主張其係販售「黃金桔」，依據傳統知識及本草綱目等藥學典籍之記載，金桔具有「止咳化痰」之效果，遂於廣告刊登上述字樣。經查：

⑴明代，李時珍所撰《本草綱目》記載：「金桔或稱金橘、金柑，主治下氣快膈、止渴解酲、辟臭、皮尤佳。」；清代，王士維所撰《隨息居飲食譜》記載：「金橘醒脾，辟穢，化痰，消食。」等語。

⑵行政院衛生署中醫藥委員會中華民國92年10月份中藥材品質管制系列叢書之七臺灣藥用植物資源名錄亦記載金柑效用：果實有寬中化痰、咳嗽痰多、傷洒口渴；核有化痰散結；葉有理氣散結、止咳怯瘀；根有舒氣之效等語。

⑶相關植物百科記載金桔有止渴化痰等功效。

⑷綜合上述古代藥學典籍、當代植物百科知識及行政院衛生署官方編纂之藥用植物資源名錄等記載，均認金桔具有「止咳化痰」之效果。足見金桔具有藥用效果，本屬金桔之特性使然，亦與社會普遍認知之經驗法則無違。從而原告主張其依傳統知識與古代藥學典籍記載，於廣告刊登黃金桔具有「止咳化痰」等字樣，並無違反藥學知識與科學驗證，應非無稽。尤其行政院衛生署既於臺灣藥用植物資源名錄中記載金桔具有「寬中化痰、化痰散結、止咳怯瘀」等效果，原告據此援引，並且簡要記載為「止咳化痰」一詞，難認「不實」，亦非「誇張」，更無「易生誤解」之可言，自難遽認原告違反食品衛生管理法第19條第1 項之規定。

⑸被告機關未加斟酌審查個案情況，錯將「認定表」等行政規則之位階視為法律，馴致於食品廣告之字樣如果涉及「認定表」中所列者（例如「化痰」）即一律認定違法，顯非合法。被告僵化操作行政規則，扭曲「認定表」等同法律位階，更依「認定表」之內容，否認原告主張其依據《本草綱目》及行政院衛生署編纂之藥用植物資源名錄等依據，未加審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性，舉凡列載於「認定表」中之文字即一律不得刊登於食品廣告，其效果猶如當代之「文字獄」，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法。

⑹況依「認定表」之總說明第4 點亦載明：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。」顯見本件被告之上級機關即行政院衛生署於定制定「認定表」之際，亦認應就個案所涉不同情狀個案判斷，斷非機械而僵化之比對認定。

⑺本件被告僅以原告刊登系爭廣告所使用之「止咳化痰」詞句符合「認定表」中所列舉之「不得」宣稱之詞句敘述，逕予認定原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，自非合法。被告所為原處分既與食品衛生管理法第19條第1 項之規定不符，原告所為主張，即屬有據。

六、綜上所述，本件被告所為原處分，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

行政法庭法 官 張升星