臺灣臺中地方法院100年度易字第484號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第484號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蔡宗樺

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28104號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨詳如附件起訴書所載。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。

三、公訴人認被告蔡宗樺涉有本案妨害兵役罪嫌，無非係以被告戶籍設在臺中市○區○○街2巷10號，卻未實際住在該址，致通知被告應於99年8月12日至青海營區報到之博愛甲字第952011號教育召集令無法送達予被告為其主要論據。訊之被告固不否認其有未依規定申報居住處所遷移及召集令無法送達之事實，惟堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊從臺北搬來臺中住，戶籍一直設在三叔公地址，但伊從來沒有住在戶籍地，97年間伊搬去臺中市○○區○○路83巷2之1號租屋處，房東不讓伊設籍在那裡，所以才未遷移戶籍，伊不是為了逃避召集才遷移不申報等語。

四、經查：

㈠按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。妨害兵役治罪條例第10條第1項規定必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而本條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項之罪之構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。是苟後備軍人遷移居住處所，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，係因外出謀生、承租處房東不願其遷入或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪。另妨害兵役治罪條例第10條第3項雖有規定「以意圖避免召集論」，此為妨害兵役治罪條例第10條於91年6月28日修正施行前舊條文之規定（原為第11條），但修正前該條第1項並無「意圖避免召集處理」規定，嗣依司法院大法官會議第517號解釋意旨，而列入上開主觀構成要件，然修正時疏未將同條第3項「以避免召集論」刪除，而造成同條第1項、第3項文義扞格之情形，此為立法不當，故該條例第10條第3項之適用，自應以犯同條第1項之罪即有該條第1項之避免召集的意圖為要件，兩者間並無循環論斷之問題，要難以該條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要（司法院大法官會議釋字第517號解釋及法務部法檢字第0920804014號函均同此意旨）。是在解釋上，同條例第10條第3項「以意圖避免召集論」，並非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵，而產生刑罰正當性之疑義。

㈡又後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，固為後備軍人管理規則第15條所明定。惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於戶籍地亦未申報居住處所遷移者所在多有，自無從以後備軍人違反前揭規定，即據此憑認其乃基於避免召集處理之不法意圖，而不依戶籍法規申報居住處所遷移。本案被告為後備軍人，居住處所遷移未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達，因而未能前往指定地點報到接受教育召集之客觀事實，為被告所是認，並有臺中市後備指揮部所發之博愛甲字第952011號教育召集令、臺中市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、臺中市後備旅教育召集未報到人員名冊、召集令交付通知、臺中市○區○○街2巷10號房屋暨臺中市政府警察局第三分局正義派出所寄存送達通知書照片各1張附卷可憑，是此部分之事實固堪認定，然依前開說明，至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此推認被告遷離未依規定申報之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。

㈢本案依卷內被告之戶役政連結作業系統所示（見偵卷第11頁），被告係於93年8月2日將戶籍遷入臺中市○區○○街2巷10號，而依證人即該址原戶長許木傳（已歿）之子許木棠（現亦設籍於該址）於本院審理時所證述：該址原本是我父親承租，我父親過世後改由我承租，被告與我父親有親戚關係，所以我父親同意被告寄戶口在我家，但我從來沒有看過被告，被告也從來沒有住在那邊過等語（見本院卷第32頁反面、第33頁），可見被告供稱其從未住在戶籍地一節，與事實相符，堪以採信。被告既自93年8月2日設籍之日起即從未居住在該址，而本案之教育召集令係發生於99年8月間，兩者時間相隔6年，自難認定被告係為逃避本次教育召集而遷離。

㈣另證人即被告現住地之房東邱大春於本院審理時證稱：被告自97年11月份起向我承租臺中市○○區○○路83巷2之1號，被告曾向我表示要把戶籍遷到承租地點，但我對被告說再等一下，因為依照我的經驗，有人租屋後馬上就搬走，所以我叫被告再等一下等語（見本院卷第32頁），足見被告前揭所辯係因房東不同意，故未能將戶籍遷到現住地一情屬實。證人邱大春雖稱不記得被告是在何時提起要將戶籍遷到承租地點之事，然依其所述因為有人租屋後馬上搬走，所以叫被告再等一下等語，可見被告應係於97年11月開始承租後不久，即向邱大春要求將戶籍遷入，邱大春因被告居住時間未久始未同意，是被告應係於本次99年8月教育召集令前，即要求遷入戶籍，堪以認定。被告既係因承租處房東不願其遷入，始未申報居住處所遷移，而非意圖避免召集處理，參諸上開說明，被告顯然欠缺法定特殊主觀不法要素，即不得律以妨害兵役治罪條例第10 條之罪。

五、綜上所述，本案雖可認被告對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，但就被告是否具備「意圖避免召集處理」之法定特定心意趨向，檢察官所舉之證據方法尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，即屬不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。