臺灣臺中地方法院102年度易字第1159號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1159號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳義璋

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵緝字第98號），本院認不宜以簡易判決處刑（102 年度中簡字第428號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳義璋係臺中市後備指揮部列管之後備軍人，設籍在臺中市○○區○○路000 巷00號，惟實際居處在他處。竟意圖避免召集處理，不依戶籍法規定向戶政事務所辦理遷徙登記，致臺中市後備指揮部所發，指定陳義璋應於民國101 年5 月23日至臺中市○○區○○路0 段000 號「成功嶺營區」報到之101 年博愛甲字第251302號編號0333號教育召集令無法送達，因認被告林柏璋涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第160 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件既認不能證明被告犯罪，而均為被告無罪判決之諭知（詳如後述），則就卷存證據資料是否具有證據能力，本無論述之必要，核先說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。

四、本件公訴人認被告陳義璋涉有上開妨害兵役之犯行，無非係以被告於偵查中之自白及卷附之教育召集令、中華郵政掛號郵件收件回執、員警職務報告、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、臺中市後備指揮部查詢作業、臺中市後備第二旅第一營教育召集未報到人員名冊、被告全國通緝紀錄表、戶籍資料查詢各1 份為其論罪之依據。然訊據被告陳義璋固不否認未依規定申報住居處所遷移及召集令無法送達之事實，惟堅決否認有何逃避教育召集之意圖，辯稱：伊另案遭判決確定時，伊為躲避執行而至臺北工作躲藏，也未與家人聯絡，以避免通緝後被逮捕，伊並不是故意要逃避兵役召集等語。經查：

㈠按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。再參以91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1 項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3 款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3 項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5 條或第6 條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1 項之罪，或所據以科刑之第5 條、第6 條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517 號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。則妨害兵役治罪條例第10條第3 項之罪既係以犯第1 項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參見最高法院92年度臺非字第404 號判決亦同此旨）。

㈡被告陳義璋係臺中市後備司令部列管後備軍人，且設籍在臺中市○○區○○路000 巷00號，惟自100 年5 、6 月間即未居住於該處，復未依規定向主管機關申報，致使臺中市後備司令部所發，指定其應於101 年5 月23日至臺中市○○區○○路0 段000 號「成功嶺營區」報到之101 年博愛甲字第251302號編號0333號教育召集令無法送達予被告之事實，業據被告於本院中自承不諱，並有臺中市後被指揮部妨害兵役案件移送報告書、中華郵政掛號郵件收件回執、員警職務報告、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、臺中市後備指揮部查詢作業、臺中市後備第二旅第一營教育召集未報到人員名冊各1 份附卷可稽（見101 年度偵字第17562 號卷第6 、7 、9 、13、17頁），則此部分被告居住處所遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實固堪可認定，惟依前開說明，此部分至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此遽以推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。

㈢公訴人雖稱被告遷移處所，係自行阻斷被告與原住居處所人員之聯絡，顯然不顧召集令能否送達，主觀上已經兼具避免召集令的意圖。然惟按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決要旨參照）。又後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7 條第2 款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此項行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地或未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑有未依規定申報居住所遷移之客觀事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而為之，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之基本精神。

㈣查被告前因妨害自由案件，經本院於99年3 月2 日以98年度訴字第1534號判處有期徒刑9 月，緩刑3 年確定後，因再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於100 年6 月3 日以100 年度撤緩字第73號裁定撤銷前開妨害自由案件之緩刑宣告，並於100 年6 月28日確定在案，嗣並經臺灣臺中地方法院檢察署100 年8 月19日以中檢輝執量緝字第002659號發佈通緝，且前開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件亦經本院於100 年12月20日中院彥刑緝字第000647號發佈通緝，迄至101 年12月30日始遭緝獲等情，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表、查捕逃犯作業查詢報表、刑案資料查註紀錄表、臺中市政府警察局第三分局健康派出所調查筆錄在卷可稽（見前開偵查卷第1 至2 、9 至11頁、102 年度中簡字第428 號第10頁），顯見被告辯稱因妨害自由案件即將遭通緝方前往臺北工作躲藏，並非全無憑據。另被告因遭通緝，而久未返家乙情，亦有員警前往被告上開戶籍地訪查其父親所製作之職務報告在卷可憑（詳見上開偵查卷第9 頁），足證被告於偵查及本院中所稱：伊於100 年5 、6 月間搬到臺北，係為避免另案通緝被查獲，始未返家或與家人聯絡，伊不知道那時會被教育召集等語（見102 年度偵緝字第98號第15、18頁反面，102 年度中簡字第428 號卷第14頁反面），應非虛構，堪以採信。縱被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」。是被告對於受教育召集乙事，既不知情，且係為避免妨害自由案件遭緝獲，方遷移他處，則被告遷移住居所之目的，僅係為逃避該案執行，尚難遽以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖。

六、綜上所述，本件依公訴人所舉之上開證據，尚難認定被告確有避免召集之主觀意圖。此外，本院復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指之上開犯行，本件尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。