臺灣臺中地方法院102年度易字第1732號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1732號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

何村波

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第1811號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何村波前：①因詐欺案件，經本院以85年度訴字第362 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1094號判決上訴駁回確定。②又因侵占案件，經本院以87年度易字第1262號判決判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以87年度上易字第1949號判決上訴駁回確定。③另因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易緝字第183 號判決判處有期徒刑10月確定。④再因詐欺案件，經本院以87年度自字第165 號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以87年度上易字第2497號判決上訴駁回確定。⑤復因侵占案件，經本院以88年度易字第2407號判決判處有期徒刑8 月確定。⑥上揭①至⑤案件，經本院以89年度聲字第2273號裁定，定應執行有期徒刑3 年確定。⑦何村波又因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第445 號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣經最高法院以92年度臺上字第5135號判決上訴駁回確定。前開⑥、⑦案件接續執行，何村波於95年4 月19日縮短刑期假釋出監，於95年8 月12日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。

二、何村波原為火狐狸有限公司（統一編號：00000000號）之負責人，明知火狐狸有限公司已於88年11月22日由經濟部中部辦公室撤銷公司登記，未經重新設立登記，不得以該公司或火狐狸行銷聯盟股份有限公司名義經營業務或為其他法律行為，又明知其經濟窘迫並無資力經營公司業務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及未經設立登記不得以公司名義為法律行為之犯意，於100 年5 月間，向林金城佯稱：伊為火狐狸行銷聯盟股份有限公司總召集人及火狐狸有限公司總經理，伊公司經銷汽車燃料轉換器業務，因而邀請林金城加入並擔任大中部地區之總經銷商，惟擔任地區總經銷，須先訂購汽車燃料轉換器300 個，每個單價新臺幣（下同）3,100 元，共93萬元，可開立支票支付，林金城只需與地區經銷人簽約，地區經銷人訂購並付款後，將款項交予伊公司兌現支票，倘林金城未收到款項或所收到款項不夠支付支票票款，伊公司將無條件替林金城支付票款云云，致林金城信以為真而陷於錯誤，乃於100 年5 月28日，由何村波以火狐狸行銷聯盟股份有限公司名義，與林金城簽立「地區總經銷合約書」，何村波另以火狐狸有限公司名義簽立「切結書」並交予林金城收執，以取信林金城，林金城復於100 年5 月30日交付現金2 萬元及由其本人開立「支票號碼：SUA0000000號、面額：70萬元、發票日：100 年7 月10日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」、「支票號碼：SUA0000000號、面額：21萬元、發票日：100 年7 月15日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」之支票2 紙交予何村波後，何村波以火狐狸有限公司名義簽立「收據」交付林金城收受。何村波於收受林金城簽發之上開2 紙支票之當日，即將其中面額70萬元之支票交予李文吉，用以支付何村波另案詐欺李文吉之調解條件所定之賠償金；另於100 年7 月15日前某日，持面額21萬元之支票，向黃日昇調借現金，且何村波遲未履行其與林金城所約定之契約及切結書內容。嗣林金城接獲銀行通知其前開所簽立之支票經提示後退票，復撥打切結書上何村波所留之電話未果，再依上開合約書所載之地址查看亦無何村波所稱之火狐狸行銷聯盟股份有限公司，至此始知受騙。

三、案經林金城訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。本案證人即告訴人林金城（見偵緝卷第46頁背面至47頁背面）、證人李文吉（見偵緝卷第58頁正面至59頁正面）、證人黃日昇（見偵緝卷第62頁正面至63頁正面），各於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，有各證人結文在卷（見偵緝卷第49頁、第60頁、第64頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟公訴人、被告何村波對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第50頁正面至51頁正面），又本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告何村波對其確實有以火狐狸有限公司名義與告訴人林金城於100 年5 月28日簽訂合約並於同年月30日自告訴人林金城處收取支票2 張與現金2 萬元，又其和告訴人林金城簽訂合約時，火狐狸有限公司尚未登記，而其自告訴人林金城收受之支票2 張，因為其欠證人李文吉70萬元，所以1 張交給證人李文吉，另1 張支票則交予證人黃日昇之事實，已供認不諱（見偵緝卷第38頁背面至39頁正面、第47頁正背面；本院卷第23頁正背面、第37頁正面），雖其以並無詐欺的犯行為辯解（見偵緝卷第39頁背面；本院卷第23頁正背面、第37頁正面、第38頁正面、第50頁正面、第52頁正面），惟查，前揭犯罪事實，業據證人即告訴人林金城於警詢指訴、偵查中具結證述甚詳（見警卷第3 頁至4 頁；偵緝卷第46頁背面至47頁背面），並經證人李文吉供證：何村波之前詐欺伊70萬元，後來伊和何村波在法院調解成立，調解完後，何村波就拿70萬元之支票給伊，該支票應該是何村波詐欺伊案件的二審法院於100 年5 月31日最後1 次開庭前1 日拿給伊的，結果伊拿該支票去提示就跳票了等語（見偵緝卷第58頁正面至59頁正面）、證人黃日昇偵查中具結證稱：面額21萬元之支票是何村波於100 年7 月15日前某日拿給伊的，說要跟伊換現金，伊也有換現金給何村波，伊有提示該支票，但是後來跳票等語（見偵緝卷第62頁正面至63頁正面）之情節明確，復有火狐狸行銷聯盟股份有限公司地區總經銷合約書、火狐狸有限公司切結書、收據各1 份、「支票號碼：SUA0000000號、面額：70萬元、發票日：100 年7 月10日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」及「支票號碼：SUA0000000號、面額：21萬元、發票日：100 年7 月15日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」支票影本各1 份、公司及分公司基本資料查詢（明細）、火狐狸有限公司設立登記事項卡與變更登記事項卡、臺中商業銀行沙鹿分行101 年1 月20日中沙鹿字第0000000000號函檢附之開戶資料及交易明細、臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第257 號刑事判決書列印本、被告與證人李文吉另案調解筆錄影本各1 份附卷可稽（見警卷第14頁至18頁、第24頁至26頁；核交卷第3 頁正面至5 頁背面；偵卷第14頁正面至15頁正面；偵緝卷第65頁至66頁、第69頁、第73頁至74頁），顯見告訴人林金城前揭指述，堪以採信。況被告亦自承：伊沒有辦法提出伊向林金城收取現金、支票後，有訂購材料的證明等語（見偵緝卷第39頁正背面、第47頁正面；本院卷第37頁正面），且被告既將告訴人林金城所交付之支票2 張用作清償其另案詐欺證人李文吉之賠償金及另向證人黃日昇借調現金之用，顯見被告明知其經濟狀況不佳，已陷於週轉不靈，無法正常訂購貨物，猶隱瞞上情，而以上揭詐術致告訴人林金城陷於錯誤而交付現金2 萬元與支票2 張予被告收受後，被告其後更提不出確有依約履行其與告訴人林金城之合約內容之憑證等情，足見被告自始即有意圖為自己不法之所有之詐欺取財之犯意甚明，被告所辯顯不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查被告於100 年5 月間，以未經設立登記之火狐狸行銷聯盟股份有限公司、火狐狸有限公司名義，與告訴人林金城從事訂立經銷合約之法律行為，並將其自告訴人林金城處取得之支票2 張用以清償其另案詐欺證人李文吉之賠償款項與向證人黃日昇借調現金，而未履行其與告訴人林金城所簽立之合約內容，核其所為，係違反公司法第19條第1項未經設立登記不得以公司名義為法律行為之規定，應依同條第2 項前段規定論處，及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯，被告以未經設立登記公司之名義為法律行為，其目的係為施用詐術致告訴人林金城陷於錯誤而交付財物，而為從事施行詐術之詐欺取財犯行之一部，且其於以未經設立登記公司之名義為法律行為之時，即同時著手於詐欺取財構成要件之實行，是以被告所犯之以未經設立登記公司之名義為法律行為及詐欺取財2 罪之間，應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之詐欺取財罪論處。

（二）查被告前：①因詐欺案件，經本院以85年度訴字第362 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1094號判決上訴駁回確定。②又因侵占案件，經本院以87年度易字第1262號判決判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以87年度上易字第1949號判決上訴駁回確定。③另因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以88 年 度易緝字第183 號判決判處有期徒刑10月確定。④再因詐欺案件，經本院以87年度自字第165 號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以87年度上易字第2497號判決上訴駁回確定。⑤復因侵占案件，經本院以88年度易字第2407號判決判處有期徒刑8 月確定。⑥上揭①至⑤案件，經本院以89年度聲字第2273號裁定，定應執行有期徒刑3 年確定。⑦被告又因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第445 號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣經最高法院以92年度臺上字第5135號判決上訴駁回確定。前開⑥、⑦案件接續執行，被告於95年4 月19日縮短刑期假釋出監，於95年8 月12日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（三）爰審酌被告前有多次財產犯罪紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其歷經數次偵、審、執行程序，仍不思合法途徑獲得財物，為一己私利，再向告訴人林金城詐取財物得逞，所為實屬不該；參以被告實施詐欺犯行之手段、犯罪所得，告訴人林金城所受之損害，暨考量其犯罪後之態度，及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第19條第1 項、第2 項前段，刑法第11條前段、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。