臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第257號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第257號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

何村波

即被告

選任辯護人

游琦俊律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3621號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1950號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何村波前因詐欺、侵占等案件，經法院判處應執行有期徒刑3年確定，又因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，與前開所處有期徒刑3年接續執行，嗣於民國95年4月19日縮短刑期假釋出監，於95年8月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎猶不知悔改，自蔡見喜處得知其友人李文吉因違法輸入無釉磁磚案件，遭行政法院判決敗訴確定，欲藉由特殊管道尋求翻案，何村波認有機可乘，乃意圖為自己不法之所有，透過蔡見喜及簡嘉宏之介紹，於97年7月間，在簡嘉宏位於臺中縣太平市○○路○段73號之住處，利用李文吉急欲取回其遭海關沒入之新士霸建材股份有限公司無釉磁磚1批之機會，對李文吉自稱「何村成」，並佯稱：其在警備總部任職退休下來，並在調查局內服務幫忙，其在調查局及海關均有熟識之友人，只需由調查局出具1紙命令，即可將前開法院判決予以撤銷，海關亦會隨即將前開沒入之貨品發還，但需要新臺幣（下同）100萬元之活動費，其中70萬元用以打點相關人員，30萬元為其事成之後之報酬云云，以此方式使李文吉陷於錯誤，於同年7月9日，以配偶賴美玲之名義與何村波簽訂同意書1份，並以自己名義書立委託書1紙，委由何村波處理前開無釉磁磚領回事宜，並當場先行支付70萬元予何村波。嗣經李文吉屢向何村波詢問辦理進度，何村波均一再設詞敷衍，迨至同年9、10月間，因何村波均避不見面，李文吉始知受騙。

二、案經李文吉訴由法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人李文吉、蔡見喜、簡嘉宏於警詢時之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經上訴人即被告何村波（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。

㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人李文吉、蔡見喜、簡嘉宏於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，被告及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。

㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人李文吉於偵查中及本院審理時，暨證人蔡見喜、簡嘉宏於偵查中證述之情節大致相符，並有同意書、委託書、收據、「何村成」名片各1件及通聯調閱查詢單2件附卷可稽，足見被告於原審所為之自白，與事實相符而可採信；其於本院審理時翻異前詞，否認有詐欺情事，辯稱：同意書跟委託書我都有簽名，也有收到70萬元，但我是請人家幫忙，並沒有說百分之百，我是說我試試看，如果沒有辦成錢會還給告訴人云云，顯屬事後卸責之詞，無從推翻上開各項積極證據，逕為對被告有利之認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。查被告前因詐欺、侵占等案件，經法院判處應執行有期徒刑3年確定，又因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，與前開所處有期徒刑3年接續執行，嗣於95年4月19日縮短刑期假釋出監，於95年8月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審審酌被告有多次詐欺前案紀錄，素行不佳，竟仍不思合法途徑獲得財物，為一己私利，再向他人詐取財物，行為實應非難，且本案詐取之財物金額達70萬元，所生損害非屬輕微，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚佳，並與告訴人李文吉達成調解，且先支付1萬元賠償告訴人，業據告訴人於原審審理時到庭陳明，顯見其有悔悟之意，兼衡其犯罪手段雖係利用司法人員名義實行詐術，然手段尚屬平和，暨其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及公訴人具體求刑有期徒刑2年尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決之認事用法俱無不當；至於量刑部分，本院審酌被告雖於本院審理時飾詞否認犯罪，惟已將詐欺所得70萬元全數歸還告訴人，業據告訴人於本院審理時到庭陳明（見本院卷第47頁），因認原判決所量刑度亦屬妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨否認有詐欺取財情事，其等上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。