臺灣臺中地方法院102年度訴字第1698號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1698號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林承穎

選任辯護人

何國榮律師（法扶）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第7198號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林承穎明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣或轉讓；竟意圖營利，分別基於轉讓或販賣海洛因之犯意，於附表所示時間、地點，以其持有之行動電話門號0000000000號，與解雲忠聯絡，而轉讓及販賣第一級毒品海洛因與解雲忠。嗣經警執行通訊監察後，於民國102年1月10日上午9時10分許，在臺中市○○區○○路0段000號8樓之2之住處查獲林承穎，並扣得行動電話1支暨門號0000000000號SIM卡1枚等物。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦後，移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之說明）：

一、按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照），本件採為證據之監聽譯文（詳見偵查卷第12頁背面至第18頁、第33頁至第35頁），係依本院101年度聲監字第1747號、101年度聲監續字第1884號通訊監察書，執行合法之監聽所得，且其內容係有關無償受讓毒品及購毒者即解雲忠，與被告林承穎使用之門號0000000000號行動電話談論本件海洛因之轉讓、買賣事宜，係屬受監察人即被告林承穎進行本件各犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且經本院於審判期日調查證據時，並已踐行向被告提示上揭監聽譯文，使其表示意見等程序，被告及辯護人均表示沒有意見，有審判筆錄附卷可稽（詳本院卷第75頁背面至第76頁），是相關通訊監聽錄音內容與譯文堪認無誤，自有證據能力。

二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人解雲忠於檢察官偵查中訊問之證述（詳見偵查卷第62頁背面至第63頁），係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有該證人之結文附卷可稽（詳見偵查卷第64頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問證人等時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人等在檢察官偵訊時之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

三、對於辯護人主張被告以外之人即證人解雲忠於警詢之陳述是審判外之供述，無證據能力部分，本院認為依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，此部分無證據能力。惟所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159 條第1 項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」，最高法院100 年度臺上字第1731號著有判決要旨同此見解，故本院認為證人解雲忠102年2月20日於警詢時所為之陳述（詳見偵查卷第29頁至第32頁）得作為減弱、彈劾證人解雲忠於本院審判時證言之憑信性及證明力之彈劾證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實除附表編號2 關於被告販賣第一級毒品海洛因予解雲忠之部分，被告矢口否認，並辯稱：伊沒有販賣海洛因予解雲忠，101 年11月22日當天解雲忠生日，解雲忠一直打電話叫伊幫他買，所以伊就去蘇建維（即伊的上手）家載蘇建維，之後就一起去汽車旅館，解雲忠就去汽車旅館門口等，並且打電話叫伊幫他買，所以伊就向蘇建維拿1 包海洛因出去給解雲忠，解雲忠就給伊新臺幣（下同）3000元，伊就將錢拿進去給蘇建維。伊主要是要幫解雲忠向蘇建維買海洛因等語外，其餘如附表編號1、3之轉讓第一級毒品之犯罪事實部分業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有證人解雲忠於檢察官訊問時具結後證述之訊問筆錄、扣案之行動電話1 支暨門號0000000000號SIM 卡1枚等物及上開通訊監察譯文附卷足以佐證被告上開任意性之自白與事實相符。而證人解雲忠與被告間無任何嫌隙或仇恨，實無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷被告之動機，足認前揭證人之證述堪予採信。

二、被告雖矢口否認有如檢察官起訴書附表編號2 之販賣第一級毒品海洛因犯行，惟被告於本院準備程序時已坦承：「101年11月22日當天解雲忠生日，他一直打電話叫我幫他買，所以我就去蘇建維（我的上手）家載蘇建維，之後就一起去汽車旅館，解雲忠就去汽車旅館門口等，並且打電話叫我幫他買，所以我就向蘇建維拿1 包海洛因出去給解雲忠，解雲忠就給我3000元。」等語，惟辯稱：「我就將錢拿進去給蘇建維。我主要是要幫解雲忠向蘇建維買海洛因。」等語（詳見本院卷第22頁背面），並聲請傳訊解雲忠、蘇建維到庭為交互詰問。是本件被告所為究竟是應論以販賣（含共同販賣）海洛因或幫助施用海洛因之罪，即在於解雲忠是否真有委託被告向他人購買海洛因、被告是否單純意在便利解雲忠施用而為其代購海洛因及有無將解雲忠交付其之3000元轉給蘇建維？經查：

㈠、訊據解雲忠於本院以證人身分具結後證稱：「（辯護人問：海洛因的來源？）我是向被告林承穎拿的。（辯護人問：毒品是林承穎送給你，或是你向林承穎拿？）林承穎拿給我，我跟她要的。（辯護人問：你與林承穎之間，除了毒品的交付外，有無借貸關係？）有，我向林承穎借錢。（辯護人問：向林承穎拿海洛因的這段期間，是否有約過在臺中市復興路愛之船汽車旅館外面交付毒品？有幾次？）有過一次。我們是在汽車旅館外面交易。（辯護人問：〈提示偵卷偵訊筆錄第65頁，關於毒品來源的陳述部分〉訊問筆錄的內容是否為你出於自由意志所言？）是。我所謂的某間汽車旅館指的就是愛之船汽車旅館。（辯護人問：林承穎是否為藥頭？）不是，但我不知道她的毒品來源是從何而來。（辯護人問：你向林承穎要海洛因，她是否每次都有？）不一定。（辯護人問：如果你向林承穎要毒品，而她沒有的時候，林承穎會怎麼做？）就沒有。（辯護人問：是否知道林承穎有無幫你向別人調過海洛因？）我不知道，我就向她要，有就有，沒有就沒有。（辯護人問：愛之船汽車旅館這次毒品的交付，是否記得量大約多少？）用好的一根菸，毒品捲在菸裡面。（辯護人問：〈提示偵卷第31頁調查筆錄〉關於101 年11月22日在愛之船交易毒品的證述，你是否有給林承穎3000元？）林承穎是向我要我之前跟她借的錢，因為一根菸不可能賣到3000元。（辯護人問：〈提示同上卷〉調查筆錄警察是否有脅迫或誘導你？）沒有脅迫，警察問什麼我答什麼。（檢察官問：如何認識林承穎？）很久以前在第一廣場認識的，我忘記為何會在那裡認識。（檢察官問：與被告交情如何？）普通，沒有特別的交情。（檢察官問：你剛才說你與被告有借貸關係，何時借？）因為我收入比較少時，要繳卡費。我向被告借過很多次，1 、20次有，數額大約3000、5000、10000 ，數額不會很多，但是都有還。（檢察官問：如何知道被告有海洛因？）我聽說過被告前男友有在用，所以我就問被告她的男朋友有無在施用，被告說不曉得，她要問看看。（檢察官問：向被告總共拿過幾次海洛因？）我忘記了，次數不到10次。（檢察官問：向被告拿海洛因前，是否會先電話聯繫？）會，我會先用電話問她有沒有。（檢察官問：被告有或沒有海洛因，她如何在電話中表示？）她有時候有，有時候沒有，她會直接說。如果她手上沒有海洛因，時間允許的話還是會見面。我們不一定會因為海洛因才會約見面，有時我會去找被告。（檢察官問：向被告拿海洛因，是否有拿給她錢過？）沒有，我從來沒有給過她錢。（檢察官問：是否指被告每次都免費給你海洛因？）如果要的到的話，她都沒有跟我拿過錢。（檢察官問：剛才說與被告交情普通，為何她願意免費提供海洛因給你？）我們是互相，有時候我有錢會請她吃飯。有困難會互相幫助。（檢察官問：有無用過0000-000-000這支行動電話？）有。（檢察官問：被告的門號？）0923- ，後面我不記得了，我都記在手機裡面。（檢察官問：101 年11月21日是否有用電話聯絡被告？）日期我不記得。（檢察官問：〈提示偵卷第15、16頁，101 年11月21日19時37分10秒至11月22日零時1 分48秒通聯紀錄〉當天是說何事？）要還被告錢，我欠她7000元，但我沒有那麼多錢，我只有給她3000元。我約她見面，順便跟她要海洛因。（檢察官問：既然你只有3000元，為何在電話中說要還她7000元，但見面只還她3000元？）因為我身上只有7000元，如果全部給她，我就沒有錢吃飯，所以就跟她談好先給她3000元，後續我再還她。（檢察官問：在電話中是否有與被告提到海洛因的事情？）見面後我有跟被告談，電話中沒有跟被告說。（檢察官問：電話中與被告約見面，是否有默契要拿海洛因？）沒有。我是去之後才跟被告要，有就有，沒有就沒有。（檢察官問：101 年11月22日上開通話完畢後，是否有跟被告拿到海洛因？）有，我跟被告見面後拿到的。我不知道被告給我的海洛因從何而來，被告也沒有跟我說過她的來源。（檢察官問：這次見面，被告從何而來？）被告從我停車的旁邊走過來，被告就把海洛因拿在手上，用衛生紙包起來。見面時被告向我要7000元，我說沒有，因為我要吃飯，我就先還被告3000元，說其他的錢我之後給她，並且問被告有無海洛因。（檢察官問：你與被告講到海洛因時，她是否有先離開？）有。被告從我的右後方離開大約1 、20分鐘，被告再來的時候就拿海洛因給我。（檢察官問：向被告要海洛因時，你如何說你的需求？）我說「妳那裡還有沒有東西？」，被告就說「等一下看看」。（檢察官問：有無叫被告出面幫你購買海洛因？）我都是跟被告要，我沒有交代被告幫我買。（檢察官問：你當時交付給被告的3000元，是你要償還積欠被告的款項，還是要委託被告代替你出面向他人購買海洛因？）那是要還被告的錢。（檢察官問：這3000元並非你委託被告去幫你購買海洛因的款項嗎？）是。（檢察官問：〈提示偵卷第62頁反面〉偵查中你表示101 年11月21日至22日，被告在愛之船外面，有拿海洛因給你，你有交付3000元給被告，上述是否實在？）是，但那個筆錄沒有講到借貸的部分。（檢察官問：〈提示同卷第65頁反面〉為何表示在汽車旅館拿海洛因的日期是101 年12月？）我不確定日期。（檢察官問：對照通聯譯文的紀錄，在愛之船拿海洛因的日期應該是101 年11月22日？）如果通聯紀錄是的話，應該是101 年11月22日沒錯。（檢察官問：是否認識蘇建維、陳冠任？）都不認識。（檢察官問：通訊監察譯文中，你們完全沒有提到與毒品有關的事項，是否如此？）是，就只有提到要還被告錢。（檢察官問：當時與被告通聯之後，被告是否知道你要向她拿海洛因？）應該不知道，我是見面後才跟被告說。（檢察官問：被告在準備程序表示，在101 年11月22日當天，是因為你生日，一直打電話叫她幫你買，所以她才幫你用3000元去買海洛因，是否如此？）不是，我的生日不是11月。在電話中我沒有談到毒品的事情，我只有見面時問被告有沒有。（辯護人問：你剛才說你知道要向被告拿毒品，是因為你知道被告前男友有施用毒品，是否如此？）是。（辯護人問：所以你的意思是說你希望被告向她的前男友拿毒品嗎？）我是想說看被告能不能向她前男友要到，因為我不認識被告的前男友。（辯護人問：被告有無告訴過你她的毒品來源是她的前男友？）沒有。（審判長問：〈提示偵卷第23頁反面〉被告說在101 年11月21日當日，有跟你一手交錢，一手交貨，有交易3000元的海洛因，對此有何意見？）我還被告錢的時候，我問被告有無海洛因，被告叫我等一下，然後回來後就丟給我一根包有海洛因的香菸給我。被告並沒有另外給我一包海洛因。（審判長問：〈提示同上卷第13頁反面、16頁〉101年10月30日、101年11月26日這兩次通聯，是否確實是你與被告之間的通聯？）是。」等語（詳見本院卷第68頁背面至第73頁，結文在第79頁），足證證人解雲忠交付被告3000元之目的，非在委託被告代為購買海洛因毒品，解雲忠並沒有委託被告向他人購買海洛因之意思，且從被告與證人解雲忠間之通訊監察譯文內容亦無從得到解雲忠有表示要委託被告向他人購買海洛因或被告表示要代解雲忠向他人購買海洛因之心證，另解雲忠之生日係70年12月22日，業據解雲忠證述甚明，亦可證明被告所辯：101 年11月22日當天解雲忠生日，解雲忠一直打電話叫伊幫他買云云，為臨訟編撰之虛偽不實之詞，殊不足採。

㈡、又訊據蘇建維於本院以證人身分具結後證稱：「（辯護人問：與被告何關係？交情如何？）男女朋友。（辯護人問：是否知道被告吸食何種毒品？）海洛因。（辯護人問：被告吸食海洛因，毒品的來源是否由你提供？）是。我是免費提供給被告。（辯護人問：是否有販賣海洛因給其他的吸毒者？）有。（辯護人問：被告有無和你共同販賣海洛因？）沒有。（辯護人問：〈提示偵卷第15頁反面，101 年11月21日關於小偉的監聽譯文〉這是否為你與被告的對話？）是。（辯護人問：101 年11月21日，你與被告通完電話後，你去哪裡？）我不記得了。（辯護人問：有無與被告一起前往過臺中市復興路的愛之船汽車旅館裡面？）有。（辯護人問：是否就是101 年11月21日你與被告通完話後，你與被告見面的地方？）我不記得了。（辯護人問：是否知道解雲忠？）不知道，我沒聽過。（辯護人問：你有無接觸過被告的朋友？）沒有。（辯護人問：〈提示同上卷第13頁反面，101 年10月30日關於小偉的監聽譯文〉裡面提到被告打電話給你時，被告說她的朋友在找，被告問你是否方便，你說沒問題，後來你打電話問被告有無帶她的朋友過來，被告說沒有，後來你們就見面。到該日晚上11時50分時，被告叫你出來，說她在外面....從該對話，你是否知道當天被告找你的目的？）被告來找我拿海洛因，我忘記被告是要自己拿，還是幫她朋友拿。（辯護人問：你在當日21時51分21秒，你問被告說「妳有帶你朋友一起來嗎？」是指何意？）就是問被告有沒有帶她朋友一起來。（辯護人問：被告有無因為她的朋友要海洛因，因此向你調毒品？）有。（辯護人問：「阿忠」是否是指被告的朋友？）應該是。（辯護人問：你剛才說你有與被告去過愛之船汽車旅館，有去過幾次？）不確定。（辯護人問：與被告去愛之船汽車旅館的原因為何？）有去那裡吃東西。（辯護人問：印象中，被告有無在愛之船汽車旅館內向你拿毒品，走到外面交給她的朋友？）沒有。（辯護人問：被告有無向你拿毒品後，你知道她拿毒品是要賣給別人？）我不知道。（審判長問：你剛才說被告曾經幫她的朋友向你調毒品，這是何種情況？在哪裡調？）不記得了。我印象中有過，但詳細過程我忘記了。（審判長問：何謂調毒品？拿毒品？你如何知道被告這次是調毒品，而不是拿毒品？）被告說她朋友在找，然後被告就來找我，我就給被告。（審判長問：在調毒品的狀況下，被告事後或向你拿毒品的同時，有無交錢給你？）好像沒有，被告是拿了就走，事後或事前都沒有算錢。後改稱被告好像有拿給我錢。（審判長問：調毒品的次數是否很多次？）忘記了。（審判長問：〈提示偵卷第23頁反面〉被告在偵查中說過，在11月21日她跟你在愛之船汽車旅館內，有幫解雲忠拿3000元的海洛因，當時被告說她是向陳冠任拿，而你也在場，是否如此？）我忘記了。（審判長問：有無印象曾經在愛之船汽車旅館，被告幫她的朋友向你調毒品？）好像沒有。」等語（詳見本院卷第73頁背面至第75頁背面，結文在第80頁），由蘇建維之上開證述與被告與證人蘇建維間之通訊監察譯文內容互核，雖蘇建維否認曾經在愛之船汽車旅館，被告有幫朋友向蘇建維調毒品，惟從時間及通話內容觀之，被告所辯：其此次交付解雲忠之海洛因是從蘇建維處取得等語，似非無據，惟亦無法以上開蘇建維之證詞及被告與證人蘇建維間之通訊監察譯文等證據證明被告有將解雲忠交付其之3000元轉給蘇建維之事實。

㈢、綜上，被告既不能證明解雲忠真有委託被告向他人購買海洛因及有將解雲忠交付其購買海洛因之3000元轉給蘇建維之事實，已如上述，被告又已於本院準備程序時坦承：「101 年11月22日當天解雲忠生日，他一直打電話叫我幫他買，所以我就去蘇建維（我的上手）家載蘇建維，之後就一起去汽車旅館，解雲忠就去汽車旅館門口等，並且打電話叫我幫他買，所以我就向蘇建維拿1 包海洛因出去給解雲忠，解雲忠就給我3000元。」等事實，並有證人解雲忠於檢察官訊問時具結後證述之訊問筆錄、扣案之行動電話1 支暨門號0000000000號SIM 卡1 枚等物及上開通訊監察譯文附卷足以佐證被告上開任意性之自白與事實相符。而證人解雲忠與被告間無任何嫌隙或仇恨，實無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷被告之動機，足認前揭證人之證述堪予採信。

三、另對於被告如附表二之販賣第一級毒品犯行部分，因我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品罪處以死刑、無期徒刑之重度刑責。販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何深度交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與上揭如附表編號2 所示之購毒交易對象既非至親關係，依據上開證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付海洛因毒品予他人之理，是被告於上揭附表編號2 之犯行中，有販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖及事實，亦已足堪認定。綜上，本件事證已臻明確，被告之上揭犯行（含轉讓第一級毒品2 罪部分）均堪予認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。故核被告就附表編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、就附表編號2 所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告轉讓、販賣前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓、販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告除對附表編號2 之犯罪否認外（因未於審判中自白，不能依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明），其於偵查、審判中對其所犯其餘如附表編號1、3之毒品危害防制條例第8條第1項規定之轉讓第一級毒品罪2次均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對被告所犯如附表編號1 、3 之轉讓第一級毒品罪2次之犯行，各予以減輕其刑。

㈢、按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照。本院考量被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然其本身亦有施用毒品之習慣，沉陷於毒癮中，鋌而走險步上販毒一途，又觀本件被告販賣第一級毒品僅1 次，所得僅3000元，顯係販毒之小盤，較之一般大盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微，若處以法定最輕本刑無期徒刑，不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰對其販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定，就法定刑度為死刑、無期徒刑部分酌予減輕其刑。

㈣、爰審酌被告於此之前無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告素行尚可，惟其明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟無償轉讓毒品於他人，或為一己私利，藉流毒他人牟取施用毒品之利益，其犯行惡性重大，兼考量其於警詢、偵查及審理時坦承大部分犯行，犯後態度尚可，且參酌被告之智識程度、犯罪動機、目的與手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行刑如主文所示。

㈤、沒收部分：

１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之，最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨同此見解。又「一、毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』」或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。二、本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議可供參照。

２、被告所有扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1 支，係其所有用以聯絡無償受讓毒品者及購毒者，藉以轉讓、販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其各該犯罪主文項下併予宣告沒收；另被告未扣案之販賣第一級毒品所得，於其犯罪主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。上開沒收之宣告於執行時，依法應合併執行之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。