臺灣臺中地方法院102年度訴字第2134號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2134號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴育生

選任辯護人

謝尚修律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第417 號、102 年度偵字第1953號、第8642號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴育生前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已滿6 月，經評定戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要，於98年7 月16日執行完畢自臺中戒治所釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵第202 號不起訴處分確定。又於101 年間，⑴因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第1908號判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第305 號判決駁回上訴而確定；⑵因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第1681號判處有期徒刑7 月，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第1711號判決駁回上訴而確定；⑶因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第2437號各判處有期徒刑7 月、4 月確定，上開各罪經本院以102 年度聲字第959 號裁定定應執行刑有期徒刑1年8 月，於102 年1 月11日入監服刑而尚未執行完畢（不構成累犯）。詎賴育生仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有與施用，且明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年11月間某日，在其當時欲追求之女性友人洪雅玲位於臺中市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓之5 租屋處（起訴書誤載為臺中市○○區○○路000 巷00弄00號7 樓），無償轉讓約0.1 公克或0.2 公克之甲基安非他命予洪雅玲，供洪雅玲在前揭租屋處內，將賴育生轉讓之甲基安非他命置於玻璃管內燒烤，以吸食含甲基安非他命煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、賴育生另基於持有第一級毒品純質淨重10公克之犯意，明知某姓名年籍均不詳綽號「阿文」之成年男子所兜售之白色粉塊與透明結晶，分別係經政府明令公告查禁之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，仍於102 年1 月10日晚間某時許，在設於臺中市豐原區向陽路「金沙遊藝場」內，以新臺幣（下同）7 萬元至10萬元之價格，向該綽號「阿文」之成年男子同時購買如附表一編號1 所示合計純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因7 包以及如附表一編號2 至編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命4 包，而持有之後，復另基於施用第二級毒品之犯意，於102 年1 月11日凌晨0 時許，在停放於臺中市○○區○○路○○○○○○○○○○號0000-00 休旅車內，先將第一級毒品海洛因摻入香菸後吸食含有海洛因成分煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次後，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、嗣於102 年1 月11日凌晨1 時許，經警持法院核發之搜索票，在洪雅玲臺中市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓之5租屋處門口外，當場查獲並逮捕另案通緝的賴育生，並在賴育生身上扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命4 包（起訴書誤載為7 包），賴育生所有而供其施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表二編號1 之電子磅秤1 台，以及賴育生所有而與其所犯轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品均無關連如附表三所示之手機2 支（門號各為00000000 00 、0000000000）與現金95,700元後；警方再於同日凌晨1 時10分許，前往洪雅玲位於臺中市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓之5 租屋處內，查獲洪雅玲，並在該租屋處客廳沙發下扣得賴育生所有而供其施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表二編號2 所示之吸食器1 組，以及洪雅玲所有而與賴育生轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品均無關連如附表四所示之海洛因與甲基安非他命各1 包（業經本院以102 年度訴字第995 號判決諭知沒收銷燬，現上訴二審中），另徵得賴育生同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始獲上情。

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告賴育生及其辯護人於審理期間，均未爭執證據能力（見本院卷第59頁、第62頁、第104 頁反面），且於本院審判期日，亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，附此敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告對於「犯罪事實」欄所載之時、地，無償轉讓禁藥甲基安非他命供洪雅玲施用，以及於「犯罪事實」欄所載之時、地，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿文」之成年男子購入而持有第二級毒品甲基安非他命與純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因後，以燒烤玻璃管方式，施用第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，均供承不諱（見警卷第9 頁、102 年度偵字第1953號偵查卷第22頁、本院卷第55頁反面至第56頁、第104 頁反面），核與證人即被告女性友人洪雅玲之證述情節相符（見警卷第18頁、102 年度偵字第1953號偵查卷第20頁反面至第21頁）；而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司102 年2月6日濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（代號：D102015號）各1份附卷可稽（見102年度毒偵字第417號偵查卷第31頁、警卷第49頁）；另扣案如附表一所示之白色粉塊7包與透明結晶4包，經分送法務部調查局、行政院衛生署草屯療養院鑑驗之結果，確分別含有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命成分（重量如附表一所示）無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院102年1月31日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可佐（見102 年度偵字第1953 號偵查卷第34頁、102年度偵字第417號偵查卷第27頁）；此外，復有查獲照片5張在卷可憑（見警卷第62頁至第63頁），以及被告所有而供其施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表二所示之電子磅秤1台、吸食器1組扣案可憑，堪認被告前揭自白均核與事實相符。從而，被告上揭轉讓禁藥甲基安非他命、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。因依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2 條第1 項第2 款係規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，始加重其刑至2 分之1 。查被告於「犯罪事實」欄所載之時、地，無償轉讓之禁藥甲基安非他命之重量，依被告於本院審理時表示：轉讓數量約0.1 或0.2 公克等語（見本院卷第55頁反面），而客觀上復無任何證據顯示被告轉讓之甲基安非他命淨重曾超過10公克，基於「罪疑有利被告原則」，應認被告上揭轉讓甲基安非他命之犯行，尚不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，則揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命予洪雅玲之行為，應論以轉讓禁藥罪。

㈡是核被告所為，就「犯罪事實」欄所載轉讓甲基安他命予洪雅玲部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就「犯罪事實」欄有關持有海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；就「犯罪事實」欄有關施用甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈢被告於「犯罪事實」欄轉讓予洪雅玲之前，以及於「犯罪事實」欄施用甲基安非他命之前，持有甲基安非他命之低度行為，均應為事後轉讓或施用之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品罪。被告所犯施用第一級毒品之犯行，與上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，有重罪吸收輕罪之法條競合關係，應論以重罪之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，不另論其施用第一級毒品罪，公訴意旨認被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上後，進而施用，應分別成立毒品危害防制條例第10條第1 項、同條例第11條第1 項、第11條第3 項之罪，其中同條例第11條第1項、第3 項等2 罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯之關係，而同條例第10條第1 項之施用第一級毒品與同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上等2 罪，應分論併罰，容有未合，附此敘明。

㈣被告所犯上開轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等3 罪，犯意個別，構成要件行為互殊，復無想像競合之裁判上一罪關係，應予分論併罰。

㈤因法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用法律而依另毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院101 年度臺上字第5300、4355號判決意旨參照）。

㈥又被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1 項後段，應適用修正後刑法第50條之規定。

㈦本院審酌被告曾因麻醉藥品管理條例、傷害、違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院判刑之紀錄（均不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，足認被告素行非佳，且被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒與強制戒治程序，由檢察官為不起訴處分之紀錄，亦有前述被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告具有施用毒品之惡習，當知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，其明知毒品之危害，仍因追求證人洪雅玲而於「犯罪事實」欄所載之時、地，轉讓甲基安非他命供證人洪雅玲施用，雖未因轉讓而取得代價，但已造成戕害她人身體健康之結果，助長毒品氾濫，而被告自己曾因施用毒品案件，經觀察勒戒與強制戒治程序後，經檢察官為不起訴處分，已如前述，卻仍不知悛悔，再次為施用第一級毒品海洛因而持有附表一編號1 所示純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因7 包，以及施用第二級毒品甲基安非他命，自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，因毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，惟念及被告犯後，業已全部坦承犯行，堪認具有悔意，被告所犯轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等罪，犯罪手段均屬和平，其所犯持有、施用毒品等犯行，均尚未害及他人，被告係因與證人洪雅玲為朋友關係，為追求證人洪雅玲，始配合證人洪雅玲之要求，且轉讓甲基安非他命供證人洪雅玲施用，轉讓之次數僅有1 次，轉讓甲基安非他命僅約0.1 或0.2 公克，數量不多，犯罪情節輕微，並斟酌被告之犯罪動機、手段、持有第一、二級毒品之數量與期間、被告於警詢陳述之教育與智識程度，以及被告為警採集尿液中呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命濃度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併依修正後刑法第50條之規定，就被告所犯前述持有第一級毒品純質淨重10公克以上與轉讓禁藥等不得易科罰金之宣告刑，定其應執行之刑如主文所示，且就其犯得易科罰金之施用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準。

㈧扣案如附表一編號1 所示之白色粉塊7 包，業經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定屬第一級毒品海洛因無訛，而扣案如附表一編號2 至編號5 所示之透明結晶4 包，則經行政院衛生署草屯療養院鑑驗屬第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之海洛因粉末或甲基安非他命晶體，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。

㈨扣案如附表二所示之電子磅秤、吸食器1 組，均為被告所有，且均係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，已據被告供承在卷（見警卷第8 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2款規定，併予宣告沒收。至於扣案如附表三所示之手機2 支、現金95,700元，雖均為被告所有，但被告否認與本案轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品之犯行，具有任何關連，客觀上亦無證據顯示該等物品係供或預備供被告犯轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克、施用第二級毒品所用或所得之物，依法均不得於本案中併予宣告沒收。

㈩另扣案如附表四所示之白色粉末與透明結晶各1 包，經送鑑定結果，分別含第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命成分，固有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書各1 份在卷可證（見本院卷第43頁至第44頁），然上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1 包，均非被告所有，而為證人洪雅玲所有，且均係供證人洪雅玲施用第一、二級毒品所用，亦據證人洪雅玲於警詢中陳稱明確（見警卷第17頁），而證人洪雅玲於102年1 月11日，在臺中市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓之5 租屋處為警查獲之施用第一、二級毒品案件，經檢察官以102 年度毒偵字第411 號起訴後，業經本院另案以102 年度訴字第995 號判處有期徒刑1 年1 月、6 月在案，該另案判決並認定扣案如附表四所示之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1 包，係供證人洪雅玲施用，而諭知併予沒收銷燬，此有洪雅玲之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102 年度毒偵字第411 號起訴書、本院102 年度訴字第995 號刑事判決各1 份附卷可參（見本院卷第18頁至第27頁），足認扣案如附表四所示之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，與被告所犯轉讓禁藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等犯行，並無直接關連，依法均不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，仍分別基於販賣第一級毒品之犯意，先於101 年11月19日12時0 分57秒許，以所使用之門號0000000000號行動電話，與林建昌所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在林建昌位於臺中市○○區○○路○○巷00號附近之路旁見面，約於同日12時40分許，林建昌與被告在上址見面後，被告並以1,000 元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包予林建昌收受施用，而林建昌則當場交付1,000 元予被告收受。另劉豈丞為施用第一級毒品海洛因，於101 年12月17日19時12分59秒許、22時25分36秒、23時53分20秒，分別以所使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，詢問被告：「人在何處？」；被告復於同年12月18日0 時18分46秒、0 時21分23秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打劉豈丞所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在被告位在臺中市○○區○○路○○巷000 ○0 號附近之永盛巷148 號前100 公尺處路口見面，劉豈丞到達上址後，於同日0 時26分45秒，以同樣之行動電話撥打予被告表示已到達約定地點，被告則駕駛其所有之車輛至上址與劉豈丞見面，並以1,000 元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因一包予劉豈丞收受施用，而劉豈丞則交付1,000 元予被告收受，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、同法第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，自須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院98年度臺上字第635 號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上開2 次販賣第一級毒品罪嫌，依照起訴書證據清單之記載，無非以被告之供述，證人林建昌、劉豈丞於警詢及偵查中之證述，證人林建昌、劉豈丞所持行動電話門號與被告所持0000000000、0000000000行動電話門號之通聯紀錄為其主要論據。

四、訊據被告固不否認與證人林建昌、劉豈丞相識，且曾於101年11月19日、同年12月17日至同年月18日，持0000000000、0000000000行動電話門號與證人林建昌、劉豈丞通話聯繫等事實，惟堅詞否認有被訴2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與證人林建昌、劉豈丞均係從小認識的鄰居與朋友，平常即會電話聯繫，伊不記得於101 年11月19日、同年12月17日至18日與證人林建昌、劉豈丞通聯的內容為何，但伊從未與證人林建昌、劉豈丞在電話中聯繫或討論第一級毒品海洛因交易，更未曾販賣第一級毒品海洛因予證人林建昌或劉豈丞等語。

五、經查：

㈠證人林建昌、劉豈丞雖均於警詢及偵查中，各自指證被告曾於101 年11月19日、同年12月17日至18日，在臺中市東勢區東蘭路永盛巷附近，出售交付第一級毒品海洛因予其各1 次等語甚詳（見101 年度他字第7462號偵查卷第72頁、第21頁至第22頁、第118 頁、第54頁）。然證人林建昌與劉豈丞均有施用第一級毒品海洛因之惡習，此經證人林建昌於102 年3 月21日檢察官偵訊時證稱：「（問：之前有無觀察勒戒過？）答：有，有好幾年了，有十年了」、「（問：有無因為施用毒品被起訴判刑？）答：有，目前是在接受緩起訴處分，現在還在緩起訴期間」等語（見同上偵查卷第114 頁至第114 頁），以及證人劉豈丞於同日為警查獲時證稱：「（問：你曾否受觀察勒戒或強制戒治？）答：有在95年時曾受觀察勒戒過一次」、「（問：你自何時開始施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命？）答：大約是7 年前」等語明確（見同上偵查卷第17頁至第18頁），以證人林建昌、劉豈丞平常即有施用第一級毒品海洛因之習性，其向上手購買第一級毒品海洛因供自己施用的次數，絕無可能僅有1 次，詎證人林建昌與劉豈丞均於警詢時指稱僅向被告購買第一級毒品海洛因1 次，而表示：「（問：你跟賴育生購買過幾次海洛因？）林建昌答：沒幾次只記得上述那一次」、「我（指劉豈丞）總共跟他（指被告）購買過1 次」等語（見同上偵查卷第74頁、第22頁），並均一致於警詢、偵查及本院審理中證稱渠等於102 年3 月21日為警查獲時所施用之第一級毒品海洛因來源，並非向被告購買，而係向綽號「阿文」而持有0000000000行動電話門號之男子購得等語（見同上偵查卷第74頁、第116 頁、第22頁、第50頁、本院卷第109 業反面），是證人林建昌、劉豈丞既然有施用第一級毒品海洛因的惡習，而有不定期的向他人購買第一級毒品海洛因，供己施用之需求，以渠等2 人認識被告多年，具有相當的交情，並同樣居住在臺中巿東勢區東蘭路永盛巷的鄰居，聯繫方便，倘若渠等曾向被告購買第一級毒品海洛因供己施用，基於自己有長期取得第一級毒品海洛因的需求，且與被告相識多年的人情關係，以及向被告購買極其便利，自無可能僅有向被告購買第一級毒品海洛因1 次的紀錄。由此足見，證人林建昌、劉豈丞購買第一級毒品海洛因的上手，應非被告，而另有其人（即渠等所稱持有行動電話門號0000000000之綽號「阿文」的男子），則渠等指證曾向被告購買第一級毒品海洛因乙節的真實性如何，已非無疑。況且，證人林建昌、劉豈丞於本院審理時，均翻異前詞，否認渠等2 人曾向被告購買第一級毒品海洛因，證人林建昌證稱：102 年3 月21日警察強制將伊帶往警局驗尿，在前往警局途中的車上，警察詢問有無向被告購買第一級毒品海洛因，伊表示沒有，警察以伊與被告有多次通聯紀錄，認為伊說謊，伊就解釋，被告與伊是自小玩大到的玩伴，彼此互相打電話，但警察要伊配合指認被告，因伊有毒品前科，且又以為陳美君指證伊販毒，如不配合警察，可能自己會被法辦，因此隨便指認警察提供的通聯紀錄的其中幾通通聯紀錄為伊與被告聯絡販毒的通聯，事實上狀況，並非如此，伊未曾向被告購買第一級毒品海洛因等語（見本院卷第105 頁、第106 頁反面、第108 頁至第109 頁），證人劉豈丞則證稱：伊與被告是認識十幾年的朋友，因伊年紀比被告較小，故稱呼被告為哥哥，而102 年3月21日警方前往伊住處查緝時，伊因有施用毒品，而一時心虛，欲跳樓逃跑，卻跌倒導致腳骨折，伊被警察帶至警局驗尿之後，正式製作筆錄之前，警察曾詢問伊有無跟被告進行毒品交易，伊表示沒有，並表示伊有時候會與被告電話聯繫，但警察要求伊配合指認被告，就可以趕快看醫生，如不配合，就會拖延時間，而伊遭警解送臺灣臺中地方法院檢察署時，因接受檢察官偵訊時，負責戒護的警察，就是負責解送伊到地檢署的警察，伊因而不敢在檢察官面前翻供等語（見本院卷第110 頁至第111 頁），是依證人林建昌、劉豈丞於本院審理時所言，渠等均係基於一定的壓力上而不實指認被告販賣第一級毒品海洛因，而與渠等於警詢及偵查中所述情節，截然不符，本院自無法依憑證人林建昌、劉豈丞前後不一致的指證，遽認被告有公訴意旨所指的販賣第一級毒品之犯罪行為。

㈡公訴意旨雖以被告所持0000000000行動電話門號與證人林建昌所持0000000000行動電話門號，以及被告所持0000000000行動電話門號與證人劉豈丞所持0000000000行動電話門號之通聯紀錄共2 份（見101 年度他字第7462號偵查卷第78頁、第40頁），作為證人林建昌、劉豈丞於警詢及偵查中指認被告涉嫌販賣第一級毒品之補強證據。然上開通聯紀錄2 份，僅能證明持有0000000000、0000000000行動電話門號之被告，與分持0000000000、0000000000行動電話門號之證人林建昌、劉豈丞，曾分別於公訴意旨所指之101 年11月19日12時0 分57秒、同年12月17日19時12分59秒、22時25分36秒、23時53分20秒、同年12月18日0 時18分46秒、0 時21分23秒電話聯繫的事實，但因通聯紀錄無法證明被告於前揭時間與證人林建昌、劉豈丞的通話或對話內容，以致通話內容不詳，而無從證明被告於上揭時間係與證人林建昌、劉豈丞聯繫有關販賣第一級毒品海洛因之事宜，遑論被告因而分別與證人林建昌、劉豈丞達成第一級毒品海洛因交易之合意，甚至進而有交付第一級毒品海洛因與收受價金之行為，是通聯紀錄並無法作為購買毒品者（本案即證人林建昌與劉豈丞）指證被告販賣第一級毒品之補強證據（最高法院99年度臺上字第5982號、100 年度臺上字第1015號、100 年度臺上字第6154號，102 年度臺上字第453 號判決意旨參照），是本院本無從依憑證人林建昌、劉豈丞於警詢及偵查中的指認與上開通聯紀錄2 份，遽認被告涉犯販賣第一級毒品之犯行，遑論證人林建昌與劉豈丞所為之指證，尚有前揭與常情不符，以及前後證述不一致之瑕疵。再觀諸101 年度他字第7462號偵查卷第78頁之通聯紀錄，顯示被告除於101 年11月19日12 時0分57秒，持0000000000行動電話門號與證人林建昌通聯45秒外，尚曾於同年月24日17時57分6 秒、同年月24日18時7 分32秒，與證人林建昌各通聯39秒、6 秒，以及於同年12月2日13時0 分25秒、同年12月2 日14時23分29秒、同年12月2日17時19分4 秒，與證人林建昌各通聯3 秒、27秒、14秒，是被告自101 年11月19日起至同年12月2 日共計14日之期間，與證人林建昌共計通聯6 次，其中101 年12月2 日單日通聯即達3 通，彼此間的聯繫，尚屬頻繁，核與被告辯稱平常即有與證人林建昌電話聯繫乙情，以及證人林建昌證稱：「（問：你跟在庭的被告賴育生之間是什麼關係？）答：從小到大的朋友關係」、「（問：平常是否會互相打電話？）答：會」、「我們常常通電話，二、三天就會通電話，會邀我去釣魚或做什麼」等語（見本院卷第105 頁正、反面），大致吻合，而證人林建昌於102 年3 月21日為警查獲時，距離前揭通聯之時間，已相隔3 個月至4 個月之久，以證人林建昌經常與被告電話聯繫之情形以觀，其應無可能對某年某月某日之通聯內容為何，記憶猶新，然其卻能於為警查獲時，具體指出上開通聯紀錄中的101 年11月19日的通聯內容，乃其與被告聯繫毒品交易之通聯，其餘則與毒品交易無關，此種超越一般記憶能力所及之證述內容，自難採信。因依101年度他字第7462號偵查卷第40頁之通聯紀錄，顯示被告自101 年12月10日起至同年月20日止之10期間，與證人劉豈丞之電話通聯多達16通，足認證人劉豈丞與被告的電話聯繫，相較於證人林建昌，更加頻繁、密切，且證人劉豈丞並證稱：伊與被告相識十餘年，交情不錯，平常均會電話聯繫等語（見本院卷第111 頁），則基於前述同一理由，證人劉豈丞於102 年3 月21日為警查獲時，衡情應會對於其於3 個月前，與被告頻繁通聯中的各次通話內容為何，記憶模糊，豈有可能具體指出係101 年12月17日至18日之通聯內容，為其聯繫被告有關毒品交易事宜，其餘則為其與被告如同一般友人閒話家常之理！由此益證，證人林建昌、劉豈丞於警詢、偵查中指證被告曾販賣第一級毒品海洛因乙節，存有瑕疵，不能盡信。

㈢至於被告於102 年1 月11日為警查獲時所扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命4 包，以及附表二所示之電子磅秤1 台與吸食器1 組、附表三所示之手機2 支與現金95,700元，公訴意旨並未列為證人林建昌、劉豈丞指證被告販賣第一級毒品犯行之補強證據。且依前述認定，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因7 包與第二級毒品甲基非他命4 包，均為被告為警查獲前1 日，在「金沙遊藝場」內，向綽號「阿文」之男子所購得，而與公訴意旨所指之販賣毒品時間，有相當之間隔，難認與公訴意旨所指之販賣第一級毒品行為，具有關連。另扣案如附表二編號1 所示之電子磅秤，依被告於本院審理時所述，該電子磅秤係其於102 年1 月11日，在「金沙遊藝場」內向綽號「阿文」之男子購買附表一所示之第一、二級毒品時，由該綽號「阿文」之男子所附隨贈送，是該電子磅秤既然是公訴意旨所指被告涉嫌販賣第一級毒品予證人林建昌、劉豈丞之後所取得，自難以溯及反推該電子磅秤係被告用以出售第一級毒品海洛因時所用；而扣案如附表二編號2 所示之吸食器1 組，客觀上顯與販賣第一級毒品之行為，毫無關連；扣案如附表三編號1 至編號2 所示之手機2 支所搭配的行動電話門號0000000000號與0000000000號，則與公訴意旨所指被告用以聯繫證人林建昌、劉豈丞之行動電話門號（各為0000000000號、0000000000號），截然不同，亦難認該扣案之手機2 支，與公訴意旨所指之販賣第一級毒品行為，具有任何關連；扣案如附表三編號3 所示之現金95,700元，與公訴意旨所指被告先後2 次販賣第一級毒品所得代價各為1,000 元之數額，亦非吻合，可見該扣案之現金，並非公訴意旨所指被告販賣第一級毒品所得之金錢。是扣案如附表一至附表三所示之該等物品，均與被告是否於公訴意旨所指之101 年11月19日、同年12月17日至18日販賣第一級毒品海洛因之行為，均不具任何關連，而不足為證人林建昌、劉豈丞指認被告販賣第一級毒品海洛因犯行之補強證據，要屬無疑。

㈣綜上所述，現存之證據既然無法證明被告確有販賣第一級毒品予林建昌、劉豈丞之犯行，則揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，102 年1 月23日修正後第50條，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一：（在賴育生身上查獲之毒品）┌──┬────┬────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│ 數 量 ＆ 重 量 │ 備 註 │├──┼────┼────────────┼─────────────┤│ 1 │白色粉塊│7 包，合計淨重24.67 公克│經法務部調查局鑑驗結果，均││ │ │（驗餘淨重24.53 公克，空│含第一級毒品海洛因成分。（││ │ │包裝總重2.63公克），純度│見102 年度偵字第1953號偵查││ │ │44.8% ，純質淨重11.05 公│卷第34頁） ││ │ │克。 │ │├──┼────┼────────────┼─────────────┤│ 2 │透明結晶│1 包，驗前淨重1.7195公克│經行政院衛生署草屯療養院鑑││ │ │，純度99.9% ，純質淨重1.│驗結果，均含第二級毒品甲基││ │ │7178公克、驗餘淨重1.6783│安非他命成分。（見102 年度││ │ │公克）。 │毒偵字第417 號偵查卷第27頁│├──┼────┼────────────┤） ││ 3 │透明結晶│1 包，驗前淨重3.4988公克│ ││ │ │，純度99.9% ，純質淨重3.│ ││ │ │4953公克、驗餘淨重3.4586│ ││ │ │公克）。 │ │├──┼────┼────────────┤ ││ 4 │透明結晶│1 包，驗前淨重1.7268公克│ ││ │ │，純度96.6% ，純質淨重1.│ ││ │ │6681公克、驗餘淨重1.7011│ ││ │ │公克）。 │ │├──┼────┼────────────┤ ││ 5 │透明結晶│1 包，驗前淨重3.4391公克│ ││ │ │，純度99.9% ，純質淨重3.│ ││ │ │4357公克、驗餘淨重3.3914│ ││ │ │公克）。 │ │└──┴────┴────────────┴─────────────┘附表二：供賴育生施用第二級毒品所用之物┌──┬───────┬───────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 1 │電子磅秤 │1 台 │102 年1 月11日凌晨1 時許，在臺││ │ │ │中市○○區○○路000 巷00弄00號││ │ │ │6 樓之5 門口外，在賴育生身上查││ │ │ │獲。 │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 2 │吸食器 │1組 │102 年1 月11日凌晨1 時10分許，││ │ │ │在臺中市豐原區南陽路488 巷70弄││ │ │ │32號6 樓之5 住處客廳沙發下查獲││ │ │ │。 │└──┴───────┴───────┴───────────────┘附表三：與本案犯罪無關連之物┌──┬───────┬───────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 1 │手機（門號：09│1 支（含SIM 卡│102 年1 月11日凌晨1 時許，在臺││ │00000000號） │1 張） │中市○○區○○路000 巷00弄00號│├──┼───────┼───────┤6 樓之5 門口外，在賴育生身上查││ 2 │手機（門號：09│1 支（含SIM 卡│獲。 ││ │00000000號） │1 張） │ │├──┼───────┼───────┤ ││ 3 │現金（新臺幣）│95,700元 │ │└──┴───────┴───────┴───────────────┘