臺灣臺中地方法院102年度訴字第1987號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1987號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉文灝

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第15263 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉文灝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年12月15日凌晨2 時許，在臺中市○○區○○路000 號賴文晟所經營工廠之二樓宿舍內，無償提供微量之甲基安非他命予賴文晟施用1 次。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人賴文晟於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告劉文灝於本院審理中對前開證人證詞之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本院認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人賴文晟於檢察官偵查中所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件採集自證人賴文晟之尿液，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）實施鑑定，該鑑定機關所出具濫用藥物檢驗報告（報告日期：2013/1/2，報告編號：UL/2012/C0000000）（見102 年度他字第1543號卷第25頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。

四、本院以下援引之其餘非供述證據資料（如扣案物品等證物），檢察官、被告於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於本案案發時，確係賴文晟所經營俊泰精密有限公司之員工，居住在臺中市○○區○○路000 號工廠之二樓宿舍內，並有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，及扣案之吸食器1 組是其所有供自己施用毒品所用等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命給賴文晟，也不知道賴文晟是否曾未經伊的同意擅自取用伊所有之甲基安非他命自行施用等語。

二、經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於101 年12月18日警詢中坦承有將楊仕勛無償提供之甲基安非他命請賴文晟施用等語不諱，核與證人賴文晟於檢察官偵查中及本院審理時均一致證稱：伊是於102 年12月15日凌晨2 時許施用甲基安非他命，當時因為當時加班很累，所以問被告說「劉文灝，我現在很累，有沒有東西可以用」，伊跟被告講話時的距離約1 公尺，伊認為被告有聽到，且伊覺得被告有點頭，就直接上去2 樓被告房間，被告應該看得到，被告沒有阻止伊，伊在房間沙發旁邊有看到1 個吸食器，裡面還有一點甲基安非他命，所以伊就拿來施用了，且伊之前施用過幾次，被告從來沒有質問伊毒品有減少，所以伊認為被告是同意的等語（見警卷第13頁、102 年度偵字第15263 號卷第16頁反面、本院卷第29頁反面、第31頁）相符。而證人賴文晟為警查獲後，於101 年12月18日上午9 時15分許經其同意採尿送驗，檢驗結果亦確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有上開台灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告附卷為憑。

㈡被告雖於本院審理時翻異前詞，並以前揭情詞置辯，然其於本院審理時供承：伊買1 、2 千元的毒品約可施用1 個月，每次都只吸2 、3 口，剩下的毒品都還在吸食器裡面，伊的毒癮沒有很重，用的沒有很多；被查獲前最後一次使用扣案的吸食器是在101 年12月16日早上5 點，當時沒有加入甲基安非他命，因為吸食器裡面還有甲基安非他命；這次的前一次是在一、兩天前，那一次有放毒品在吸食器裡面，我是加入價值約1 千元的甲基安非他命，大約可以施用4 、5 次；101 年12月16日上午5 點最後一次施用，後來就被查獲，經伊辨認扣案之吸食器，應該施用完畢了，但殘留的毒品伊還可以再吸1 、2 口等語（見本院卷第33頁及反面）。可知，被告既然甫於查獲前最後一次施用之一、兩天前，即101 年12月14日與15日間，始行在扣案之吸食器中加入價值約1千元之甲基安非他命，則以被告每次施用毒品的量，僅約吸2、3 口以觀，何以其施用毒品之次數，明顯未及四次或五次，竟然所查扣吸食器內之毒品數量，卻僅能再吸個1 、2 口而已？顯見，扣案吸食器內之甲基安非他命確有短少，期間所短少之毒品何在，恰與證人賴文晟上開證述，因為被告所有之吸食器內尚有甲基安非他命，所以係直接拿取吸食器施用毒品等語，即因證人賴文晟施用之故致扣案之吸食器內有短少甲基安非他命之客觀情狀相吻合，是以，證人賴文晟所述被告係以請伊吸食之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命之情節即非無稽，堪予採信。

㈢其次，質之證人賴文晟於本院審理時具結證稱：「（問：被告有沒有拿甲基安非他命給你施用？）一開始被告在上班時，在101 年11月間凌晨兩點多某個加班的早上，我很累，我想要用甲基安非他命來提神，我到被告旁邊，被告正在工作，我問被告有無甲基安非他命可以借我用，被告沒有回答，但是我覺得被告有點頭，我認為被告同意，我就上到二樓宿舍被告的房間，因為只有我與被告有鑰匙，所以我自己上二樓去施用，然後施用完畢我再下來，我知道被告有甲基安非他命是因為之前有一次我上去二樓有看到被告在施用。（問：你從被告那邊取得甲基安非他命的次數有幾次？）應該有4 至5 次。（問：時間為何？）集中在101 年11月到12月。我是101 年12月17日被查獲的。（問：被告給你甲基安非他命施用的時候，有沒有跟你要錢？）沒有。（問：被告請你施用甲基安非他命的時候，是你主動跟被告要的，或是被告主動給你的？）我工作累的時候，就過去問被告，可是被告沒有回頭，我覺得被告有在點頭，這4 、5 次裡面有1 、2次我有去問被告，其他都是我自己上去樓上施用。（問：為何會有自己上樓施用而不知會被告的情形？）因為第一次我問被告的時候，覺得被告在點頭，我才上去施用；最後一次我也有問被告才去施用，其他是我累了我認為被告知道，所以我自己上去施用。（問：你在去年12月17日被查獲是否有採驗尿液？）是的，有驗出甲基安非他命反應。（問：這次的甲基安非他命施用來源是否就是問過被告，認為被告點頭而施用，才被查獲的？）是的。（問：【提示本院102 年度毒聲字第178 號裁定，並告以要旨】是否因為施用第二級毒品而被裁定送觀察勒戒？）是的，我是於101 年12月15日凌晨施用第二級毒品。（問：【提示警詢卷第6 頁，並告以要旨】你於警詢中稱施用第二級毒品的時間是於102 年12月14日下午6 時許，為何如此）警詢筆錄記載的時間因為我當時製作筆錄時沒有仔細想，應該是101 年12月15日凌晨2 時許才正確。（問：【提示警詢卷第6 頁，並告以要旨】為何筆錄記載施用地點是在工廠廁所內而非被告的宿舍？）我自己曾經在廁所施用過，101 年12月15日凌晨2 時許施用的地點是在被告的宿舍，而非工廠廁所。（問：你回答檢察官4 、5 次去被告宿舍施用甲基安非他命，有幾次被告知道或看到你有上去？）我有跟被告講話，說『劉文灝，我現在很累，有沒有東西可以用』，我跟被告講話時的距離約1 公尺，我認為被告有聽到，我覺得被告有點頭，我要上去被告房間，被告應該看得到，被告沒有阻止我，所以我也會覺得被告剛剛有點頭，所以才上樓，因為畢竟是被告的房間，且我之前施用過幾次，被告從來沒有質問我毒品有減少，所以我認為被告是同意的。（問：你何時發現被告在你的工廠內施用甲基安非他命？）在本件案發前約3 個月知道的，我沒有跟被告說吸毒是違法的，因為我自己以前有施用過，所以我沒有阻止被告在我的工廠內施用毒品。」等語（見本院卷第29頁反面至第31頁），核與其於警詢及檢察官偵查中所述，均互核相符（見警卷第6 頁反面、102 年度偵字第15263 號卷第16頁反面）；而證人賴文晟前未曾因施用毒品而為警查獲，其因本件施用毒品之犯行，亦僅受觀察勒戒之保安處分等情，此有本院102 年度毒聲字第178 號裁定及臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可佐，是證人賴文晟本無從以供出被告為其毒品來源或上游，而獲得任何減免刑責或免除保安處分之效果，其於為警查獲後之第一時間即將所知之事實和盤托出，應非為邀減刑寬典而杜撰之詞，洵堪認定；況，證人賴文晟前未曾有任何刑案紀錄，既非為具有熟稔刑事制裁相關法令背景之人，亦非因案涉訟以致對於檢警偵辦程序十分熟悉而為相當老練及城府極深之人，其於案發之初之供述，顯然較少權衡利害得失，為警查獲後隨即被帶往臺中市政府警察局豐原分局製作筆錄，亦無受人威嚇利誘、考量人情壓力之機會，即無證據足認證人賴文晟上開供述被告為其毒品來源之證詞，係屬虛構，或受何人教唆偽證所致，自堪採信。

㈣再者，證人賴文晟於101 年12月17日為警查獲前，既然不只一次以被告所有扣案之吸食器施用被告所有置於吸食器內之甲基安非他命，則以被告為一平日有施用毒品慣習之人，明知從事違法之犯行，何以竟絲毫不擔心遭人發覺？輕則為僱主解雇離職，重則遭檢舉告發而受刑事追訴，豈有任憑他人隨意進出房間，既不加以攔阻，亦未見有何小心防備、謹慎行事之舉？何況，證人賴文晟先後數次在被告房間施用毒品後，自然而然充斥經由玻璃球燃燒甲基安非他命所產生之異味，以及吸食器遭人使用過毒品明顯有短少之情形，被告如何沒有任何警覺？又豈會不知毒品遭人盜用？何以絲毫未曾質問證人賴文晟，是否未經其同意而擅自取用毒品？抑或明知毒品為證人賴文晟所施用，而向其索討費用？乃竟不聞不問，猶如充耳不聞，凡此，均殊與情理有違，被告上開辯詞自難採信。是被告縱無主動提供或以點頭方式明示同意證人賴文晟自行取用甲基安非他命，然其一而再、再而三容任或任憑證人賴文晟自由進出並取用其所有甲基安非他命之事實，適足以證明，被告與證人賴文晟間存有一定程度之默契，被告既敢於證人賴文晟面前施用毒品，而毋庸擔心遭舉發或解僱，無非因此一默契乃使證人賴文晟得以獲得毒品之利益或好處，對證人賴文晟而言並無不利，準此以觀，被告至少有默示同意無償提供證人賴文晟甲基安非他命之意思甚明。

㈤綜上所述，被告所辯均屬匿飾卸責之詞，要無可採；此外，復有扣案被告所有之吸食器1 組、搜索、扣押筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine, Dexamphetamine, Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第8 條第2 項亦定有轉讓二級毒品罪，98年5 月20日修正後法定刑為「6 月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；故行為人除轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。本件被告所為轉讓甲基安非他命之數量，約僅供證人賴文晟施用幾口乙節，業據證人賴文晟供陳明確，本件復無其他積極證據，足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院93年1 月7 日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10 公 克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之餘地，依上開說明應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。另按，犯罪之競合，除想像競合外，尚有法條競合；前者，刑法55條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之原旨相違背之不合理現象，刑法第55條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀即足，尤無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制，最高法院99年度臺上字第2033號判決亦明揭此旨。爰審酌被告無償轉讓甲基安非他命供他人施用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品與禁藥之氾濫，危害他人健康之威脅非輕，且被告犯後未能勇於面對過錯，難認已有悔悟之意，本非不得予以嚴懲；惟斟酌其所為轉讓甲基安非他命之行為態樣，僅係將自己施用毒品所剩，無償供他人吸食幾口煙霧，相較於直接轉讓實體之甲基安非他命，或無從認定有營利意圖而論以轉讓之有償交易之情形，犯罪之情節及所轉讓之數量實屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按，扣案之吸食器1 組，為被告所有供本件轉讓禁藥犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。