臺灣臺中地方法院102年度訴字第674號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第674號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳俊成

選任辯護人

周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3877號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，竟仍基於營利之意圖，於民國99年7 月11日下午6 、7 時許，經與少年丙○○（81年次）電話聯繫後，在臺中市太原車站附近，以價值新臺幣（下同）1 千元之愷他命售予丙○○及乙○○（各出資500 元），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。

二、證據能力方面：按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年臺上字第3099號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院100 年度臺上字第4036號判決參照）。

四、又按關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。又所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信其供述為真實。本件原判決事實認定：上訴人意圖營利，於附表二（一）編號一至七所示之時間、地點，經吳茂毅以0000000000號行動電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，約定由上訴人以新台幣（下同）1千元至3 千元不等販賣吳茂毅第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）後，乃各自前往台中市光華高工或旱溪東路新天地餐廳附近完成交易等情，於理由內說明係依憑證人吳茂毅於偵查、第一審及原審之指證，並以上訴人與吳茂毅分別持用0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄及彼等基地台位置比對結果作為補強證據。然上訴人自始否認有販賣甲基安非他命予吳茂毅，則縱吳茂毅自偵查、第一審及原審均指證有向上訴人購買甲基安非他命多次，足認吳茂毅指述始終一致，並無瑕疵，仍須有其他補強證據擔保其真實性。而上訴人與吳茂毅間之行動電話通聯紀錄及彼等通話時之基地台位置，僅能證明吳茂毅與上訴人於附表二（一）編號一至七所示之時間內有以電話相互聯絡及二人通話時所在位置，但卷內並無通訊監察譯文足以佐證二人係於電話中交易甲基安非他命，自無從執為吳茂毅指述確與事實相符之佐證。原判決復未說明究有何其他補強證據足證吳茂毅所述係向上訴人購買甲基安非他命已達一般人得確信為真實之程度，逕採為上訴人有罪之認定，難認適法（最高法院100年度臺上字第1972號判決意旨參照）。而共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。原判決已敘明檢察官認被告販賣海洛因予張明楓、鎖永成（二人合資），除張明楓、鎖永成之供述外，未有何補強證據。而購毒者即對向性共同正犯張明楓固於警詢及偵查中證稱有於前述時、地與鎖永成合資向被告購買海洛因，但於審判中已翻異前供。另被告並未被查獲任何相關毒品，卷附被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄並無對話內容可資比對，縱認張明楓、鎖永成二人之證述一度合致，尚難謂足以作為其二人所陳述之被告販賣海洛因供為施用犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度臺上字第1251號判決意旨參照）。

五、檢察官起訴所憑之依據：本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以訊據被告雖矢口否認上開犯行，然查，於99年7 月11日18、19時許，證人乙○○陪同丙○○向被告購買愷他命及證人乙○○因此得知被告從事販賣毒品，更隨後於同日下午9 時39分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，因而得悉被告所持有之0000000000號行動電話號碼等情，業據證人乙○○於警詢、偵查、臺灣臺中地方法院100年度訴字第1449號、臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2283號案件證述甚詳，核與證人丙○○於警詢時證述情節大致相符。而證人乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與少年丙○○使用之門號0000000000號行動電話，確於99年7 月11日下午9 時39分8 秒許，有證人黃巾佩為購買毒品而向丁○○索取被告電話號碼之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第001046號通訊監察書及電話附表在卷可稽。綜上所述，本件被告上揭所辯，無非事後卸責之詞，委無足採等，為其主要論據。

六、被告之辯解：訊據被告迭自警偵訊及本院審理時均堅詞否認有何販賣毒品愷他命予丙○○、乙○○之犯行，並辯稱：伊記得99年7 月11日下午2 、3 時許與丙○○見面，當天下午6 時29分57秒與丙○○通話，通話內容伊忘記了，但伊並未外出與丙○○見面，當天下午6 、7 時許，伊均在家中等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：購毒者供述本就反覆不一，如證人丙○○本稱99年7 月11日下午6 時29分與被告通話後，之後有電話聯絡才見面，但又改稱於6 時29分時即講好幾分鐘後見面；又供稱係委託被告去向他人購買毒品，被告過了很久才回來，但又改稱當時被告身上有毒品馬上就給伊等語，足徵證人丙○○證詞證明力顯低於一般人。至於證人乙○○部分，就被告將毒品交付給何人，乙○○說是丙○○，並係丙○○交錢，丙○○則證稱她坐在很遠的地方，是究係何人拿錢，證人乙○○證詞即屬有疑；另就購毒之金額，有時說400 元，有時說800 元，有時說1 千元，就購毒之金額，證人乙○○證詞亦前後歧異不一。而就通聯紀錄來看，被告持用行動電話之基地臺位置確定都在臺中市東區，沒有到起訴書所指交易地點之北屯區，綜上，起訴書所提出之證據均不足以證明被告有販賣毒品愷他命予丙○○、乙○○之犯行，爰請求諭知被告無罪之判決等語。

七、本院之判斷：

㈠證人丙○○於99年10月19日警詢中證稱：跟甲○○交易是在99年7 月11日傍晚6 時許，在我家樓下路口轉角超商東光路及724 巷口那邊，在他車（一台黑色休旅車）上交易，有交易成功。購買第三級毒品愷他命1 支（一小包、含袋0.7 至0.8 克）。交易金額為400 元。該筆交易是我跟小橘子即乙○○合資購買，當時我跟小橘子有一同上甲○○車上完成交易等語（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第74頁反面）；於本院102 年6 月4 日審理時證述：我沒有跟甲○○買過愷他命，從來沒有，我在99年10月19日在臺中港路警察局作筆錄時沒有指證跟甲○○買過愷他命等語（見本院卷第59頁反面）；同日又改稱：99年7 月11日當天傍晚我先打電話給甲○○，過了10、20幾分，快7 時許，在我家附近樓下超商甲○○車上向甲○○拿了愷他命，當時乙○○有跟我一起上甲○○的車上去買，乙○○有出錢，我與乙○○合起來共出400 元，錢是我拿給甲○○的，但愷他命甲○○拿給誰我忘記了，甲○○就開車離開了，拿到愷他命之後，我與乙○○就一起施用，我會記得是因為有通話紀錄，但也有可能當次我與甲○○通話不是買賣毒品，而是甲○○無償提供毒品給我施用，不見得每一次通話內容都是買賣毒品，因為警察說電話譯文有了，叫我要講是買賣毒品，其實我也不太記得，99年7 月11日下午6 時29分與甲○○通話內容說什麼我忘記了，但通話內容不會講到要買毒品的事，後來甲○○又打電話給我說他到了，我跟甲○○才見面交易毒品等語（見本院卷第60頁反面至第65頁反面）；同日復改稱：6 時29分該通電話甲○○即跟我說幾分鐘後下來等語（見本院卷第68頁），而就被告是否立即交付毒品愷他命予丙○○，證人丙○○本證稱：甲○○到了之後我拜託甲○○幫我拿藥，甲○○拖了很久有離開再拿來給我等語（見本院卷第66頁），後又改稱：當天直接見面，給了錢，甲○○身上本來就有愷他命，然後就離開等語（見本院卷第66頁反面），前後互核，證人丙○○本證稱確於99年7 月11日下午6 時許，在證人丙○○樓下東光路及724 巷口超商，在被告車上，與乙○○合資400 元，向被告購買毒品愷他命1 包；繼改稱未曾向被告購買毒品愷他命；後又改稱有於上揭時地向被告購買毒品愷他命；復稱當次交易有可能是被告無償轉償毒品愷他命供其施用；而就被告於99年7 月11日下午6時29分許與證人丙○○通話後，被告究有無再次撥打電話予證人丙○○聯絡見面，證人丙○○先證稱被告有打電話告知到了，後改稱被告沒有再打電話，而於6 時29分該通電話即約定何時見面；另就被告與證人丙○○見面後，被告有無離開再返回現場交付毒品愷他命，證人丙○○先稱被告有離開再返回，後改稱被告身上就有毒品愷他命當場立即交付等語，足徵證人丙○○證述歧異不一，而存有瑕疵。

㈡證人乙○○於99年9 月14日警詢中證稱：小優（按指丙○○）於99年7 月11日下午7 時許，以她的手機0000000000號撥打其男姓友人（警方提示電話為0000000000號），約在小優家樓下，向該男子購買愷他命800 元，當時我也在場等語（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第28頁）；於100 年1 月26日警詢中證述：我會知道甲○○販賣第三級毒品愷他命，是因為11日下午6 時許，丙○○有聯繫甲○○要購買第三級毒品愷他命，丙○○與我在他家樓下等甲○○，後來我們在甲○○所駕駛之黑色休旅車上，由丙○○以800 元向甲○○購買第三級毒品愷他命2 小包（2 公克），我當時也有在場，丙○○購買後回到家中無償提供第三級毒品愷他命給我吸食等語（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第53頁反面）；於本院100 年度訴字第1449號另案審理時具結證述：因為丙○○有先打電話給甲○○聯絡要買愷他命，這是7 月11日的事情，甲○○有到丙○○他家樓下交易，當時我也在場，所以後來我打電話給甲○○時，我才會說我就是剛剛那個小優的朋友等語（見本院100 年度訴字第1449號刑事卷宗卷㈠第231頁）；於臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2283號另案審理時結證述：我7 月11日晚上和7 月12日跟甲○○買了3 次毒品，第1 次是2 包愷他命，第2 次是搖頭丸2 顆，第3 次是搖頭丸跟愷他命等語（見臺灣高等法院臺中分院10 0年度上訴字第2283號刑事卷宗第122 頁）；於102 年1 月14日偵訊中證稱：99年7 月11日下午6 時許，有陪同丙○○向甲○○購買愷他命，當時我與丙○○都要買愷他命，當時是丙○○打電話給甲○○，我並不認識甲○○。約在丙○○他家樓下，他家約在太原火車站對面，甲○○開黑色休旅車來，那次我跟丙○○一起買，一人出500 元，買了1 千元的愷他命，當時我與丙○○都在場，甲○○把1 包愷他命交給丙○○，錢是丙○○交給甲○○，是一手交錢，一手交貨，是在甲○○車上完成等語（見102 年度他字第47號偵查卷宗第27頁及其反面）；於102 年1 月18日偵訊中證稱：當天有與丙○○一同向甲○○購買愷他命等語（見102 年度他字第47號偵查卷宗第36頁反面）；於本院審理時具結證述：99年7月11日下午7 時左右，甲○○來丙○○住處附近之彩券行（按即丙○○所指之超商）拿愷他命給丙○○，當時我與丙○○都在甲○○車上，愷他命是我跟丙○○一起出資，出資金額約1 千元，愷他命是甲○○交付丙○○，錢是我交給丙○○，丙○○再拿給甲○○，丙○○拿到愷他命後有分給我在丙○○住處一起施用（見本院卷第51頁至第56頁、第57頁反面至第58頁反面），依證人乙○○99年9 月14日、100 年1月26日警詢證述，均未敘及證人乙○○於該次購買毒品愷他命時有無與丙○○合資，反而由其該2 次警詢證述可看出其係證述係丙○○自己一人以800 元代價向被告購買愷他命2包，乙○○當時在場陪同，而後丙○○再無償轉讓予乙○○施用；於臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2283號另案審理時則證述係其自己一人向被告購買毒品愷他命2 包；於102 年1 月14日偵訊中則證稱係其與丙○○分別出資500元，共1 千元，向被告購買毒品愷他命，前後相互勾稽，就究係丙○○自己向被告購買毒品愷他命或係乙○○向被告購買毒品愷他命或係丙○○與乙○○合資向被告購買毒品愷他命及購買毒品愷他命之金額為800 元，或係1 千元，證人乙○○證詞已存有矛盾。另就購買毒品愷他命之數量為1 包或2 包，金額為400 元或800 元或1 千元，證人丙○○係證稱購買1 包，金額400 元，與證人乙○○所證述係購買2 包，金額為800 元或1 千元，亦有所出入，是證人乙○○證詞亦有所瑕疵而不足遽以採信。

㈢另門號0000000000號行動電話係被告以其祖母王葉名義申請，該門號持用人為被告本人一節，業據證人王葉於警詢中證述在卷（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第96頁反面），並有遠傳資料查詢1 紙附卷足憑（見本院卷第30頁），而上開門號0000000000號行動電話與丙○○持用之門號0000000000號行動電話確有於99年7 月11日下午6 時29分57秒通話100 秒之事實，雖有雙向通聯紀錄在卷可憑（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第19頁反面），然卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄並無對話內容可資比對，證人丙○○、乙○○之證詞已存有瑕疵，業如前述，退步言，縱認證人丙○○、乙○○二人之證述一度合致，然前開通聯紀錄尚難謂足以作為其二人所陳述之被告販賣毒品愷他命供為施用犯罪事實之補強證據，亦屬無疑。

㈣再被告持用之門號0000000000號行動電話，於99年7 月11日下午6 時39分41秒之基地臺位置為臺中市○區○○○路000號、自由路4 段312 號、314 號；同日下午6 時46分42秒、44秒之基地臺位置為臺中市○區○○街000 號9 樓；同日下午7 時25分34秒之基地臺位置為臺中市○區○○路0 段000號、育英路82至86號；同日下午8 時54分之基地臺位置為臺中市○區○○○路000 號，此有前揭門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷足憑（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第19頁反面至第20頁），而上開基地臺位置均位於臺中市東區，其基地臺位置均未涵射起訴書所指交易地點之太原車站附近或證人丙○○位於臺中市北屯區東光路住處附近一節，有遠傳電信股份有限公司102 年5 月9 日遠傳（發）字第00000000000 號函1 紙在卷可按（見本院卷第46頁），是被告於上開時間不可能出現於起訴書所指交易地點之太原車站附近或證人丙○○位於臺中市北屯區東光路住處附近，堪以認定，是以，起訴意旨認被告於99年7 月11日下午6 、7 時許，在太原車站附近，販賣愷他命予證人丙○○、乙○○，即屬有疑。

㈤至證人乙○○雖於99年9 月11日晚上9 時39分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，查問被告之行動電話，並因而得悉被告所持用之行動電話號碼為0000000000號等情，固據證人乙○○於警詢及偵訊證述在卷（見臺中港務警察局中港警刑字第0000000000 0號刑案偵查卷宗第28頁、第40頁反面、第53頁反面、102 年度他字第47號偵查卷宗第27頁反面），並與證人丙○○於警詢時證述情節相符（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗第76頁反面），復有通訊監察譯文（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗卷㈠第21頁反面）、本院99年度聲監字第001046號、99年度聲監續字第001237號通訊監察書及電話附表（見臺中港務警察局中港警刑字第00000000000 號刑案偵查卷宗卷㈠第254 頁至第255 頁、第263 頁至第265 頁）在卷可稽，然依證人乙○○於100 年1 月20日偵訊中具結證述：是丙○○跟我講甲○○那邊有東西等語（見99年度偵字第23797 號偵查卷宗第15頁），是上開丙○○、乙○○證詞及相關通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表至多僅能證明證人乙○○係由證人丙○○處得知被告之行動電話號碼，而無法證明99年7 月11日晚上6 、7 時許，證人乙○○與丙○○有共同出資向被告購買毒品愷他命及證人乙○○因此得知被告從事販賣毒品之情事。

八、綜上所述，購毒者丙○○、乙○○之供述存有瑕疵，又無其他補強證據佐證，足以擔保購毒者丙○○、乙○○供述之真實性。是以，公訴人所提出之證據方法應尚不足證明被告確有販賣毒品愷他命予證人丙○○、乙○○之犯行，且本院亦查無其他佐證可資確認證人丙○○、乙○○所言向被告購買毒品愷他命等語為真，則檢察官起訴被告販賣毒品愷他命予證人丙○○、乙○○部分，應屬不能證明，自應基於罪疑唯輕，為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。