臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2283號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2283號

上訴人

即被告

陳俊成

選任辯護人

莊崇意律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1449號中華民國100 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23797 號、100年度偵字第4782號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊成（對外自稱蔡嘉倫）明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（以下稱「MDA 」，俗名「搖頭丸」）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命）均具成癮性、濫用性及對社會危害性，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3款所列管之第二、三級毒品，未經許可，均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品MDA 、第三級毒品愷他命營利犯意，以其所有之內置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話（未扣案）作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具，先後於下列時間、地點，以下列方式，為販賣第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命之犯行：

㈠於民國99年7 月11日下午6 、7 時許，黃巾珮（綽號橘子）陪同少年蔡○錞（81年9 月生，綽號小優，真實姓名年籍詳卷）向陳俊成購買愷他命（此部分未經起訴），因而得知陳俊成從事販賣毒品。隨後於同日下午某時，黃琪傑欲施用第三級毒品愷他命，請黃巾珮代為購買，黃巾珮乃於同日下午9 時39分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與少年蔡○錞使用之門號0000000000號行動電話聯絡，因而取得陳俊成所有之門號0000000000號行動電話號碼，隨即於同日下午9 時40分許起至同日下午11時7 分許止許，由黃巾珮以所持用之門號0000000000號行動電話與陳俊成所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易毒品事宜後，再由黃琪傑駕駛車牌號碼HY－6920號紅色自小客車搭載黃巾珮前往約定地點，隨於同日下午11時餘許，在臺中市○○區○○路4段與昌平路口附近之清心飲料店旁，由黃巾珮下車至陳俊成所駕駛之自小客車上，陳俊成將詳細重量不詳之愷他命2 小包，以新臺幣（下同）1000元之價格販賣予黃巾珮，黃巾珮當場交付現金1000元予陳俊成，隨後黃巾珮返回黃琪傑所駕駛之自小客車，將所販入之愷他命交予黃琪傑施用（黃巾珮此部分幫助施用第三級毒品愷他命行為，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1449號為無罪之諭知，再經本院以100 年度上訴字第2284號駁回上訴確定）。

㈡於99年7 月12日凌晨0 時57分許至同日凌晨1 時29分許間，由黃巾珮以所持有之電話號碼0000000000號行動電話與陳俊成所使用之電話號碼0000000000號行動電話相互聯絡交易毒品事宜後，隨於同日凌晨1 時29分許後約10分鐘，在臺中市○區○○路1 段1 號之7 「大地球」酒店樓下對面之便利商店旁，陳俊成同時將價值1000元之MDA 2 顆、500 元之愷他命1 小包販賣予黃巾珮，黃巾珮當場交付現金1500元予陳俊成（黃巾珮此部分犯行未經起訴）。嗣為警偵辦黃巾珮販賣毒品案件時，循線查獲。

二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 ），而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人黃巾珮、蔡○錞、黃琪傑於警詢中之陳述，固屬審判外之陳述，然檢察官、辯護人已陳明就此同意作為證據（見本院卷第38頁），檢察官、上訴人即被告陳俊成（下稱被告）及辯護人於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第109 頁背面至110 頁），本院認為以之作為本案之證據核屬適當，故證人黃巾珮、蔡○錞、黃琪傑於警詢中之證述，有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項亦有明文。查證人黃琪傑於原審審理時，就同案被告黃巾珮於99年7 月11日代其向被告購買愷他命所為之證述，已經具結，且檢察官、辯護人已陳明就此同意作為證據（見本院卷第38頁），檢察官、被告及辯護人於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第110 頁），本院認為以之作為本案之證據核屬適當，故證人黃琪傑於原審之證述，亦有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院100 年度台上字第2949號判決意旨參照）。本案證人黃巾珮於偵查中之證述，已經具結；且檢察官、辯護人已陳明就此同意作為證據（見本院卷第38頁），檢察官、被告及辯護人於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第109 頁背面），本院認為以之作為本案之證據核屬適當；又證人黃巾珮於原審及本院均傳喚到庭依法具結，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人黃巾珮於偵查之證述，有證據能力。

四、電話監聽譯文之證據能力：

㈠再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549 號、99年度台上字第982 號判決參照）。

㈡本案關於被告與證人黃巾珮、證人黃巾珮與證人蔡○錞間監聽錄音譯文，原係因內政部警政署臺中港務警察局認黃巾珮有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪嫌，而向臺灣臺中地方法院聲請對黃巾珮使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經該院法官核發通訊監察書，有該院99年度聲監字第001046號通訊監察書足憑（見警卷1 第107 至108 頁）。是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。內政部警政署臺中港務警察局既係以黃巾珮涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，揆諸前開說明，自應容許將該對黃巾珮實施通訊監察所偶然獲得之被告與證人鄭山龍間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而員警依據監聽錄音內容製作之「被告與黃巾珮」、「黃巾珮與蔡○錞」監聽錄音譯文，檢察官、辯護人陳明同意作為證據（見本院卷第38頁背面至39頁），本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固坦承曾於上開時間，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃巾珮所使用的門號0000000000號行動電話聯繫，並且上開時間、地點見面2 次，然矢口否認有何販賣毒品愷他命、MDA 之犯行，辯稱：伊於99年7 月11日下午9時40分許起至同日下午11時7 分許止，與黃巾珮通話，黃巾珮說她是小優（即蔡○錞）的朋友，黃巾珮說有事情找伊，接到電話前，伊從來沒有見過黃巾珮，也不認識黃巾珮，伊也沒聽小優提起過黃巾珮，後來黃巾珮一直打電話叫伊過去昌平路那裡，伊以為是小優有事情要找伊，伊就過去找黃巾佩，在電話中黃巾珮有問伊說「你身上有帶『那個』嗎？」伊也不知道他說的「那個」是什麼，見面後黃巾珮才問伊身上有愷他命嗎？才知道「那個」是指愷他命，黃巾珮問伊調不調得到，伊說幫她問問看，然後再用電話聯絡，之後伊沒有幫黃巾珮打電話聯絡調毒品，7 月12日黃巾珮又一直打電話給伊，因黃巾珮一直打電話，伊就過去大地球酒店樓下，那時有臨檢，因為伊沒有駕照所以不能過去，但後來伊還是去了，因為伊怕黃巾珮會一直打電話，伊就去大地球酒店那邊跟黃巾珮見面講清楚，沒辦法幫她調愷他命，伊之所以沒有在電話中沒辦法幫她調愷他命，是因為怕電話被監聽會牽連到伊自己云云。辯護人則為被告辯稱：黃巾珮與被告是99年7 月11日當天才認識，黃巾珮稱是小優的朋友，被告以為有什麼事，配合前往才知黃巾珮要求幫忙調毒品，但被告同個晚上第一次見面雖允幫忙調調看，第二次見面就表示調不到，並未有毒品交易。黃巾珮供述有向被告買受毒品，有減輕其刑的現實利益，因此應不能排除其不實供述的可能性，除非黃巾珮的供述有其他佐證，否則必須其證詞完全無瑕疵，才有可信性。黃巾珮供述內容前後不一，甚為矛盾，且黃巾珮有因供出來源而獲得減刑之實際利益，所為陳述內容當然會有偏頗之虞，而黃巾珮所稱向被告買受第三級和第二級毒品，並無任何實際物品可供查證比對，以資佐證其供述之可信度，自不得以黃巾珮之證述，而為被告不利之認定等語。然查：

㈠99年7月11日販賣毒品愷他命予黃巾珮部分：

⒈於99年7 月11日下午6 、7 時許，黃巾珮陪同少年蔡○錞向被告（對外自稱蔡嘉倫）購買愷他命，因而得知被告從事販賣毒品，隨後於同日下午某時，黃琪傑欲施用愷他命，請黃巾佩代為購買，黃巾珮乃於同日下午9 時39分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與少年蔡○錞使用之門號0000000000號行動電話聯絡，因而取得被告成所有之門號0000000000號行動電話號碼等情，業據證人黃巾珮於警詢、偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見警卷1 第53頁、99年度偵字第23797 號卷第18頁、原審卷㈠第229 頁、本院卷第12 1頁背面），核與證人蔡○錞於警詢時證述情節大致相符（見警卷1 第74頁背面）。而證人黃巾珮以其所持用之門號0000000000號行動電話與少年蔡○錞使用之門號0000000000號行動電話，確於99年7 月11日下午9 時39分8 秒許，有下列黃巾佩為購買毒品而向蔡○錞索取被告電話號碼之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見警卷1 第53頁）、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第001046號通訊監察書及電話附表（見警卷1 第107 至10 8頁）。茲敘述如下：蔡○錞：喂！黃巾珮：不要講話是我！蔡○錞：嗯！黃巾珮：然後用小聲一點！蔡○錞：喔！黃巾珮：然後～我跟你講。蔡○錞：嘿！黃巾珮：我要～我要剛才在我家弄那個!蔡○錞：然後勒？黃巾珮：然後～我要兩個！蔡○錞：然後勒？黃巾珮：然後，然後，就是阿！請蔡嘉倫（音譯）他們送過來嗎！蔡○錞：我給妳電話妳打給他好不好？黃巾珮：好阿！蔡○錞：等一下、等一下、我看一下！黃巾珮：好阿！我打給他！蔡○錞：0000-000000！黃巾珮：550549喔！蔡○錞：嗯！黃巾珮：不要說是我打的喔！蔡○錞：嗯！黃巾珮：好，掰掰蔡○錞：掰掰！足認證人黃巾珮、蔡○錞之證述，應堪採信。是證人黃巾珮經由證人蔡○錞得知被告從事毒品販賣之事實，足堪認定。

⒉黃巾珮取得被告使用之上開行動電話號碼後，隨即於同日下午9 時40分許起至同日下午11時7 分許止許，由黃巾珮以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易毒品事宜後，再由黃琪傑駕駛車牌號碼HY－6920號紅色自小客車搭載黃巾珮前往約定地點，隨於同日下午11時餘許，在臺中市○○區○○路4 段與昌平路口附近之清心飲料店旁，由黃巾珮下車至被告所駕駛之自小客車上，被告將詳細重量不詳之愷他命2 小包，以1000元之價格販賣予黃巾珮，黃巾珮當場交付現金1000元予被告，隨後黃巾珮返回黃琪傑所駕駛之自小客車，將所販入之愷他命交予黃琪傑等情，亦據證人黃巾珮於警詢、偵查、原審審理時證述甚詳（見警卷1 第43至44頁、見99年度偵字第23797 號卷第14至15頁、原審卷㈠第228 頁背面至229 頁），核與證人黃琪傑於警詢及原審證述情節一致（見警卷11第9頁背面至10頁、原審卷㈡第35頁背面至37頁）。

⒊又證人黃巾珮以持用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話，確於99年7 月11日下午9 時40分21秒許、同日下午10時45分34秒許、同日下午10時49分4 秒許、同日下午10時50分10秒許、同日下午10時59分31秒許、同日下午11時7 分12秒許，有下列交易毒品愷他命之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見警卷1 第43至44頁）。茲分述如下：

①99年7 月11日下午9時40分21秒許之通話內容：陳俊成：喂!黃巾珮：喂!我小微她朋友!剛剛那一個!陳俊成：阿?黃巾珮：小優她朋友!陳俊成：喔！怎麼了?黃巾珮：阿，你現在方便嗎?陳俊成：喔！你在一樣那裡嗎?黃巾珮：沒有，沒有，我在五權路！陳俊成：五權路！黃巾珮：我在中華路這邊！陳俊成：喂！那可能要稍等一下喔！半個小時，我現在在外面忙！黃巾珮：阿！還要半個小時喔？陳俊成：嗯阿！我現在在外面忙！黃巾珮：好，好，好！陳俊成：好，嗯！黃巾珮：掰掰！

②99年7 月11日下午10時45分34秒許之通話內容：陳俊成：喂！黃巾珮：喂！你忙完了嗎？陳俊成：忙完，剛才有打電話給妳打不通！黃巾珮：我在跟人家講電話！陳俊成：那在那裡？黃巾珮：我現在要去"大地球"那邊!陳俊成：妳要去大地球喔？黃巾珮：嗯阿！我要去上班！陳俊成：是喔！黃巾珮：嗯阿！陳俊成：妳去那裡，我～去到那裡，我不敢去啦！那裡很亂呢！黃巾珮：還是文心跟昌平？陳俊成：文心跟昌平！黃巾珮：嗯！陳俊成：等一下！我想一下！文心昌平？我知道～喔～那我應該知道！嗯！黃巾珮：那不然文心昌平的水果攤！陳俊成：不然文心北屯好了啦！黃巾珮：文心北屯？陳俊成：阿～妳說文心昌平那裡的角邊是不是一個水果攤？黃巾珮：對～對～對～我在水果攤那邊！陳俊成：喔！好阿～那裡等我！黃巾珮：好～掰掰陳俊成：嗯！

③99年7 月11日下午10時49分4秒許之通話內容：陳俊成：喂！黃巾珮：喂！你打給我一下！我手機沒錢了！陳俊成：好！黃巾珮：掰掰！

④99年7 月11日下午10時50分10秒許之通話內容：陳俊成：喂！怎麼了？黃巾珮：你身上有帶"那個"嗎？陳俊成：什麼？黃巾珮：我說！陳俊成：什麼～不要了～見面講好不好？黃巾珮：跟～陳俊成：面講好不好？黃巾珮：好～掰掰陳俊成：嗯！

⑤99年7 月11日下午10時59分31秒許之通話內容：黃巾珮：喂！陳俊成：喂！到了嗎？黃巾珮：我到了！你到了嗎？陳俊成：喔！再等我10分鐘!我快到了!黃巾珮：ㄟ~ㄟ~陳俊成：阿?黃巾珮：那個水果攤附近是不是有個停車場! 加油站這邊!陳俊成：喔!黃巾珮：我在停車場!陳俊成：好阿!黃巾珮：好～掰掰!

⑥99年7 月11日下午11時7分12秒許之通話內容：黃巾珮：喂！我知道你在清心那兒!陳俊成：喂！黃巾珮：我知道你在清心!陳俊成：妳在那裡?黃巾珮：我開出來了!在路邊~有一臺紅色的車。陳俊成：喔！黃巾珮：（雜音）陳俊成：好，妳走過來!黃巾珮：好，掰掰!

⒋徵之被告與證人黃巾珮之上開對話內容，於99年7 月11日下午9 時40分21秒許，黃巾珮第一次與被告聯絡時，黃巾珮稱：「喂！我小優他朋友！剛剛那一個！」、「小優他朋友！」陳俊成回稱：「喔！怎麼了？」，黃巾珮再稱：「阿！你現在有方便嗎？」陳俊成再回稱：「喔！你在一樣那裡嗎？」等語之語意，顯見被告係因小優（即蔡○錞）認識黃巾珮，且先前不久才見過面。是證人黃巾珮、蔡○錞證述：當日黃巾珮陪同少年蔡○錞向被告購買愷他命，因而得知被告從事販賣毒品等語，堪信為真實。又被告既僅與黃巾珮見過一次面，而第一次通話中，黃巾珮並未說因何事欲與被告見面，倘非當日通話前不久，黃巾珮曾陪同蔡○錞向被告購買愷他命，被告明知黃巾珮知悉此事，而黃巾珮打電話約見面之目的係為向其購買毒品，衡情被告豈不於電話中詢問黃巾珮要求見面之原因？況且於同日下午10時50分10秒許之通話，當黃巾珮於電話中詢問：「你身上有帶" 那個" 嗎？」一語時，被告立即回稱「見面講好不好？」，益足證明被告知悉黃巾珮撥打電話約見面之目的是要向其購買毒品，因恐遭監聽，故要求黃巾珮見面談。再參以證人黃巾珮證稱：「（晚上十一點二十九分，你又有打電話給陳俊成，你跟陳俊成說，忘了跟你講一件事，就是不要跟他說，我有跟你拿那個，是何意？）我的意思是交代陳俊成不要跟蔡○錞講，我有跟他買愷他命，因為蔡○錞跟洪誠陽在一起，我怕蔡○錞告訴洪誠陽。」等語（見原審卷㈠第229 頁背面），核與99年7月11日下午11時29分59秒許之監聽錄音譯文中，黃巾珮稱：「我忘了跟你講一件事！就是不要跟他說～不要跟他說我有跟你拿" 那個" ！當初我們兩見面" 那個" ！」被告回稱：「不要跟他說妳有找我就對了！」等語相符（見警卷1 第44頁背面），足證被告確實於上開時、地，販賣愷他命予黃巾佩。

⒌證人黃巾珮雖於警詢及偵查中證稱：99年7 月11日下午11時許，伊同時向被告購買愷他命1000元、MDA 2 顆1000元，愷他命賣給黃琪傑，MDA 賣給朱筱倩云云（見警卷1 第44頁背面、99年度偵字第23797 號卷第18頁）。惟證人黃巾珮於原審審理時改稱：「（你後來轉賣給朱筱倩的搖頭丸，是七月十二日買的還是七月十一日買的？）是七月十一日買的，也是向陳俊成買的，七月十一日我跟陳俊成買了兩次，一次買愷他命，一次是買搖頭丸。」、「（你是先買愷他命還是搖頭丸？）先買愷他命，再買搖頭丸。」等語（見原審卷㈠第230 頁）；復於本院審理時證稱：「（你7 月11日晚上和7月12日就跟被告買了3 次是不是？）是。第1 次是2 包K 他命，第2 次是搖頭丸2 顆，第3 次是搖頭丸跟K 他命。」等語（見本院卷第122 頁）。是證人黃巾珮關於此次是否同時購買愷他命、MDA 之證述，前後不一，已值啟疑，而本案並無其他積極證據，足認證人黃巾珮同時向被告購買愷他命及MDA ，自難以證人黃巾珮於警詢及偵查中之證述，遽認被告於99年7 月11日同時販賣MDA 予黃巾珮。

㈡99年7月12日販賣毒品MDA、愷他命予黃巾珮部分：

⒈於99年7 月12日凌晨0 時57分許至同日凌晨1 時29分許間，黃巾珮以所持有之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易毒品事宜後，隨於同日凌晨1 時29分許後約10分鐘，在臺中市○區○○路1段1 號之7 「大地球」酒店樓下對面之便利商店旁，被告同時將價值1000元之MDA 2 顆、500 元之愷他命1 小包販賣予黃巾珮，黃巾珮當場交付現金1500元予陳俊成等情，業據證人黃巾珮於警詢、偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見警卷1 第44頁背面至45頁、見99年度偵字第23797 號卷第15頁、原審卷㈠第229 頁背面至230 頁、本院卷第121 頁）。

⒉又證人黃巾珮以持用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話，確於99年7 月12日凌晨0 時57分54秒許、同日凌晨0 時58分47秒許、同日凌晨1 時21分22秒許、同日凌晨1 時29分2 秒許，有下列交易毒品MDA 、愷他命之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見警卷1 第44頁背面至45頁）。茲分述如下：

①99年7 月12日凌晨0時57分54秒許之通話內容：黃巾珮：喂!陳俊成：喂!黃巾珮：你打給我一下!陳俊成：好!

②99年7 月12日凌晨0時58分47秒許之通話內容：黃巾珮：喂!陳俊成：喂，怎麼了?黃巾珮：你有在忙嗎?陳俊成：還好勒，沒有!黃巾珮：你可以過來找我一下嗎?陳俊成：妳在那裡?黃巾珮：大地球!陳俊成：我不想，我不要去那裡!黃巾珮：不是，我沒辦法出去!陳俊成：那裡都臨檢!黃巾珮：我沒辦法出去啦!陳俊成：那裡真的，我沒辦法過去，那裡都臨檢!黃巾珮：可是，我沒有辦法出去阿!陳俊成：靠爸!在那裡都臨檢呢?怎麼辦?黃巾珮：嗯，可是?陳俊成：不然，我去，我在對面好了!黃巾珮：好，對面!陳俊成：嗯!黃巾珮：到了打給我!陳俊成：好!黃巾珮：掰掰!

③99年7 月12日凌晨1時21分22秒許之通話內容：陳俊成：喂!黃巾珮：喂!陳俊成：喂，妳要再稍等我一下喔!我現在在忙!黃巾珮：阿，多久會到?陳俊成：妳會很急嗎?黃巾珮：阿?陳俊成：妳會很急嗎?黃巾珮：對阿!陳俊成：是喔!黃巾珮："那個"不是我要的!是客人要的!陳俊成：是喔!黃巾珮：嗯!陳俊成：好，那妳稍等我一下!喔!黃巾珮：好，好!陳俊成：我儘量趕!黃巾珮：好，好!嗯!

④99年7 月12日凌晨1時29分2秒許之通話內容：黃巾珮：喂!陳俊成：喂!可以下來喔!黃巾珮：好，掰掰!陳俊成：嗯!

⒊徵之上開監聽譯文，證人黃巾珮撥打電話給被告，要求被告回撥電話，被告毫不猶豫回撥電話後，被告第一句話稱：「喂，怎麼了？」一語，顯見被告頗為訝異黃巾珮又再撥電話與其聯絡；再觀之黃巾珮隨後稱：「你有在忙嗎？」被告回稱：「還好勒，沒有！」黃巾珮又稱：「你可以過來找我一下嗎？」被告立即回稱：「妳在那裡？」等語，顯與被告辯稱：7 月12日黃巾珮又一直打電話給伊，因黃巾珮一直打電話，伊怕黃巾珮會一直打電話，伊就去大地球那邊跟黃巾珮見面講清楚，沒辦法幫她調愷他命云云之情節不符。況黃巾佩於電話中並未表明或暗示，因何事欲與被告見面，被告卻立即答應與被告見面，並約定在「大地球」對面見面，足認被告明知黃巾珮打電話約見面之目的係為向其購買毒品。又被告倘若不願代黃巾珮調購毒品事宜，被告豈有不當場於電話中拒絕，反而前往害怕警察臨檢之「大地球」見面之理？故被告所辯實與常情、事證有違，不足採信。

⒋且MDA 、愷他命係分屬第二、三級毒品，無論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知之事實，我國查緝販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易（最高法院100 年度台上字第7195號判決參照）。復縱觀被告與黃巾珮之監聽錄音譯文，於99年7 月12日凌晨0 時58分47秒許之通話，其2 人約定在「大地球」酒店對面見面後，隔約20於分鐘，因被告仍未出現在上開約定地點，黃巾珮乃於同日凌晨1 時21分22秒許，再撥打電話與被告聯絡，被告接電話後即稱：「喂，妳要再稍等我一下喔!我現在在忙！」、「妳會很急嗎？」等語，黃巾珮回稱：「對阿！」、「" 那個" 不是我要的！是客人要的！」等語後，被告即回稱：「好，那妳稍等我一下！喔！」、「我儘量趕！」等語，核與一般販賣毒品者與購買毒品者間電話之聯絡暗語相符，是證人黃巾珮證述此為聯絡毒品交易之通話內容，實堪採信。況且如果被告於電話通話完畢後，到「大地球」酒店對面與黃巾珮見面之目的，僅係告知其無法為黃巾佩調毒品云云，則何以黃巾珮陳明「" 那個" 不是我要的！是客人要的！」一語，被告即答應儘快趕到現場，而回稱：「好，那妳稍等我一下！喔！」、「我儘量趕！」等語？此益足認證人黃巾珮證述屬實。

⒌證人黃巾珮於警詢雖先證稱：99年7 月12日向被告購買愷他命2500元等語（見警卷1 第28頁）；嗣於警詢中後證稱：99年7 月12日向被告購買MDA 2 顆1000元、愷他命1800元等語（見警卷1 第45頁），而與其於偵查及原審審理時證稱：99年7 月12日向被告購買MDA 2 顆1000元、愷他命500 元等語不符（見99年度偵字第23797 號卷第15頁、原審卷㈠第230頁）。然查人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，如果其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本案證人黃巾珮對於99年7 月12日向被告購買毒品愷他命之金額等細節之證述，雖前後證述略有歧異，惟證人黃巾珮對於向被告購買毒品之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，尚難以此遽行認其之證述不實。且本案既無證據足認被告販賣予黃巾珮之愷他命金額超過500 元，此部分應為被告有利之認定。是以此次被告販賣予黃巾珮之愷他命金額為500 元之事實，即堪認定。

㈢再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品MDA 、愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品MDA 、愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品MDA 、愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第二、三級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告上開販賣毒品MDA 、愷他命時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品MDA 、第三級毒品愷他命之犯行，足堪認定。

二、查MDA 、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二、三級毒品，不得持有、販賣。核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品MDA 之行為，其持有第二級毒品MDA 之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一㈡所示之販賣第二、三級毒品犯行，係被告於同一時間、地點，同時販賣MDA 、愷他命予黃巾珮，其以一販賣之行為而觸犯販賣第二級毒品、第三級毒品2 罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第三級毒品1 次、販賣第二級毒品1 次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，以及是否援引刑法第59 條 酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院100 年度台上字第787 號判決參照）。查本案被告與購毒者黃巾珮原不認識，僅因99年7月11日黃巾珮陪同蔡○錞向被告購買愷他命而見過面，即於同日晚間、翌日凌晨，先後2 次販賣毒品予黃巾珮，助長毒品之擴散，應予嚴譴，難認對被告宣告法定最低刑度，猶嫌過重，因此本院認被告本案之所為，並不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，故未依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

三、原審經審理結果，認為被告上開2 次販賣毒品犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第19條第1 項、刑法第11條、第55條第5 款、第9 款等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣毒品等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品搖頭丸（MDA ）、愷他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣愷他命、MDA ，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯罪之目的、販賣次數、販毒所得、品行、智識程度，於犯罪後猶一再矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行，並說明犯罪事實一㈠、㈡所載被告販賣毒品MDA 、愷他命之各次所得金額，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表所示各該販賣愷他命、MDA 犯行之各該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含電話號碼0000000000號SIM 卡）係被告所有，用以供其聯絡證人黃巾珮販賣第二、三級毒品所用，業經被告於供述明確（見原審卷㈠第233 頁），且因行動電話服務須以晶片卡即SIM 卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面，電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM 卡仍屬電信公司所有之物，應依毒品危害條例第19第1 項規定諭知沒收，因上開行動電話未扣案，且無其他積極證據證明已不存在，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。