臺灣新北地方法院104年度訴字第834號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第834號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

曾義隆

選任辯護人

楊愛基律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16090 號、104 年度毒偵字第4048號、第5589號），本院判決如下：

主文

事實

壹、乙○○㈠前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3550號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以87年度毒聲字第4135號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於88年7 月16日依本院88年度毒聲字第3063號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於88年12月27日保護管束期滿後，由臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定。㈡又於93年1 月至5 月間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第934 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，於93年12月14日確定。㈢再於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5054號判決判處有期徒刑1年2月（共5 罪）、1 年4 月（共2 罪），應執行有期徒刑3年6 月，並經最高法院以97年度台上字第1007號判決上訴駁回，於97年3 月13日確定。㈣又於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2899號判決判處有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第5122號判決上訴駁回，於97年1 月28日確定。㈤更於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第1011號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2283號判決上訴駁回，於100 年9 月14日確定。上開㈢至㈣案件所處有期徒刑，經臺灣高等法院以97年度聲字第4043號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，經入監執行，於99年10月22日假釋出監併付保護管束，嗣後撤銷假釋，應執行殘刑6 月19日，與上開㈤案件所處有期徒刑接續執行，於102 年3 月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列行為：

一、乙○○與丙○○（所涉違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴）共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，一同出資而推由乙○○於104 年5 月20日某時許，在新北市板橋區四川路某處，向真實姓名、年籍不詳、綽號「饅頭」之成年男子（下稱「饅頭」），以新臺幣（下同）52萬元之價格，購買第一級毒品海洛因174 公克（純質淨重逾94.78 公克），另以26萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命500 公克（純質淨重逾239.46公克）而持有之，並將之攜至新北市○○區○○路0 段000 巷00○0號之出租套房3 號房內存放後，乙○○另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6 月2 日晚間9 時許，在上址出租套房內，自上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中，抽取少許海洛因、甲基安非他命，先將第一級毒品海洛因置於附表編號11所示注射針筒1 支內，以注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再將第二級毒品甲基安非他命置入附表編號10所示玻璃球吸食器1 組內，以燒烤玻璃球後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，亦為藥事法所定禁藥，不得非法轉讓，竟另基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年6 月2 日晚間9 時許，在上址出租套房內，將重量不詳之甲基安非他命（無證據證明符合「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上），無償提供丁○○施用1 次。嗣於104 年6 月2 日晚間11時15分許，經警前往上址出租套房執行搜索而查獲，當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

貳、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按於92年7 月9 日新修正並於93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「5 年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告乙○○前因施用毒品，有如事實欄壹㈠㈡所述觀察、勒戒及強制戒治紀錄，並受刑之科處及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。是被告既曾於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品案件經論罪科刑，則被告於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖係於上開觀察、勒戒執行完畢後逾5 年之後所為，惟依上開說明，足認被告未遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，逕行起訴，於法有據。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院刑事卷宗第159 頁至第160 頁背面），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦認在卷（見104年度偵字第16090號偵查卷第7 頁至第9 頁背面、第70頁至第72頁、本院刑事卷宗第160 頁背面），核與證人丙○○於警詢證述、偵查中結證、證人丁○○於警詢證述、偵查及本院審理時之結證內容相符（見104年度偵字第16090號偵查卷第11頁至第13頁、第15頁至第16頁、第97頁至第98頁、第103 頁至第108 頁、第114 頁至第116 頁、本院刑事卷宗第143 頁至第145 頁背面），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月18日、104 年6 月22日濫用藥物檢驗報告各1 份、現場及扣案物照片9 張在卷可稽（見104 年度偵字第16090 號偵查卷第17頁至第21頁、第31頁、第34頁、第66頁至第68頁、第112頁、104年度毒偵字第5589號偵查卷第19頁）。又附表編號1 所示之物，經送驗後，檢視為白色晶體，毛重246.73公克（包裹塑膠袋重4.85公克），驗前淨重241.88公克，取0.74公克鑑定用罄，餘重241.14公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99% ，驗前純質淨重約239.46公克；又如附表編號2 至5 所示之物，，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重86.83 公克（驗餘淨重86.60 公克），純度84.94%，純質淨重73.75 公克；又如附表編號6 至8 所示之物，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重24.08 公克，驗餘淨重24.02 公克，包裝袋總重3.07公克，純度87.33%，純質淨重21.03 公克；又如附表編號9 所示之物，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.08公克，驗餘淨重0.07公克，空包裝重0.23公克等情，有內政部警政署刑事警察局104 年6 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7月24日調科壹字第00000000000號、調科壹字第00000000000號鑑定書各1 份附卷可佐（見104 年度偵字第16090 號偵查卷第102 頁、第110 頁至第112 頁），是被告自白與事實相符，可以採信。

㈡、至檢察官起訴意旨固認被告持有如附表編號1 至9 所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。惟查：

⒈按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第5 條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第一級毒品、第二級毒品為基本事實，其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。是以行為人持有毒品遭查獲之情形，其持有毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。況毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍應參酌其他證據以定之。查本案依前揭調查證據之結果，僅能認定被告持有第一級毒品純質淨重達10公克以上、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，從而構成意圖販賣而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然本案除查獲被告持有大量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外，並未查獲被告有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖，尚難僅因被告持有附表編號1 至9 所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，數量較多、純度較高，遽而推論被告必有販賣以營利之意圖。

⒉參以被告於104 年6 月2 日晚間11時15分許，為警於上址出租套房內查獲後，旋即帶往新北市政府警察局板橋分局偵查隊詢問，隨後移送臺灣新北地方法院檢察署由檢察官進行訊問，乃至本院準備程序、審理中，被告均堅詞否認有何意圖販賣而持有扣案毒品之行為，辯稱：扣案毒品均係供己施用而購買，分裝袋係為控制自己每天施用之數量，磅秤係向他人購買毒品時，為避免賣家偷斤減兩，供伊秤重使用，封口機係避免分裝毒品後，外包裝袋破洞而使用等語（見104 年度偵字第16090 號偵查卷第7 頁至第9 頁背面、第70頁至第71頁背面），被告均未曾供述有意將扣案毒品販賣他人之情，核與證人丙○○於警詢證述、偵查中結證：附表編號1 至9 所示毒品，為伊與被告共同購買取得，供渠等吸食之用，扣案電子磅秤為被告量秤伊分得毒品數量所用等語相符（見104 年度偵字第16090 號偵查卷第11頁至第13頁、第97頁至第98頁）。又佐以被告為警查獲後親自採取封緘之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司分別以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗後，結果確呈安非他命（795ng/ml）、甲基安非他命（10135ng/ml）、嗎啡（大於檢測上限2400）、可待因（16620ng/ml）之陽性反應，且檢出數值非低，有該公司於104 年6 月22日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1 紙在卷可查（見104 年度毒偵字第5589號偵查卷第18頁至第19頁），足見被告確實染有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之惡習。復考諸購毒者各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認與常情相悖，是不能排除被告確有一次購入大量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以供己施用之可能。況證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊常前往被告租屋處，且曾遇有其他人士在場，被告時而招待施用毒品，均未收取金錢，伊從未見聞被告曾與他人聯繫販賣毒品之事，104 年6 月2 日晚間9 時許，被告在上址出租套房內亦係無償提供甲基安非他命供伊施用等語（見本院刑事卷宗第143 頁至第144 頁），則被告持有上開毒品期間，與之有所接觸之人即未曾見其有販賣情事，遇有施用需求者，亦均無償提供之，據此實難將被告持有之動機，概歸於販賣獲利，縱被告有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。

⒊另檢察官援引行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年12月4 日管檢字第0000000000號函、97年11月3 日管檢字第0000000000號函，略稱扣案如附表編號2 至5 所示第一級毒品海洛因、如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命，以致死劑量推算，依被告每日施用6 次海洛因計算，可使用逾3 年之久，以每月施用甲基安非他命不超過750 毫克之最高劑量計算，可施用逾26年以上，足稽扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命顯非供其施用云云。然「久用成癮者對該類藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異」等語，亦為上揭行政院衛生署管制藥品管理局97年12月4 日管檢字第0000000000號函、97年11月3 日管檢字0000000000號函釋明在卷如前，參以被告為警查獲後，其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，已如前述，足見被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，無法排除因個人體質、使用頻率高、接觸時間長等因素，致身體產生高度耐藥性，尚難僅以前述函文指出之一般或濫用藥物者施用海洛因、甲基安非他命劑量、人體施用毒品耐受程度，即認被告所述扣案毒品係供己施用一節全然無稽。況被告於本案查獲之前，亦曾轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，亦即扣案第二級毒品甲基安非他命是否全供己用，仍有變數，自不能僅因扣案毒品數量龐大，可供被告長期施用，即遽而推論被告持有扣案毒品即係基於販賣之意圖而持有之。

⒋又扣案如附表編號12至16所示電子磅秤、分裝袋、封口機等物，固為被告所有（見本院刑事卷宗第65頁），而得為販賣毒品者用以輔助販賣之工具，惟該等物品亦常見為一般施用毒品者所持，其用途當不限於販毒之輔助，且被告亦稱其係為控制自己每日之施用量及保存分裝、施用所需而持有上開物品，自不能僅因扣得前開磅秤、分裝袋、封口機，即遽謂被告之主觀上係基於販賣營利之意圖而持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。

⒌從而，檢察官所提證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，起訴意旨認被告意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，即屬不能證明，自難逕以毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之罪責相繩，起訴意旨就此部分認定，容有未洽，惟與同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條適用之（最高法院97年度台上字第6351號判決、臺灣高等法院101 年法律座談會刑事第38號結論參照）。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日生效，該條第1 項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，是修正後將得併科罰金之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」，是就被告所為轉讓禁藥甲基安非他命部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1 項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、應適用之法律、科刑審酌事由及扣案物之處理：

㈠、核被告如事實欄壹、一部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用之低度行為，分別為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就此部分與證人丙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。至檢察官認被告持有上揭毒品之行為，應論以毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，然其社會事實核屬同一，是由本院變更起訴法條適用之。另按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，於第2 條第1 項第2 款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6項之規定加重其刑至二分之一。查被告轉讓之甲基安非他命數量，既無證據已達上述轉讓毒品加重其刑之淨重10公克以上之標準，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加重處罰規定之餘地，就其轉讓所為，當依修正前藥事法之規定處斷。是核被告如事實欄壹、二部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥時持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，且依法律不得割裂適用之原則，不另依毒品危害防制條例論罪。又被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄壹㈢至㈤所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命，均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制而向「饅頭」購買數量非少之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之，並轉讓甲基安非他命予證人丁○○，除助長他人施用毒品惡習外，更影響施用毒品者之身心甚鉅，使毒品易於社會流通，危害社會治安，是其所為顯屬非是，兼衡被告持有毒品之數量、時間長短、轉讓甲基安非他命之次數、數量、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告所犯前開二罪刑，分別為得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書第4 款之規定，爰不定應執行刑，併此敘明。扣案如附表編號1 至9 所示之第一級毒品海洛因8 包、第二級毒品甲基安非他命1 包，為被告與證人丙○○共同持有而為警查扣，上開物品經鑑驗證實為海洛因、甲基安非他命無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主文項下宣告沒收銷燬之（經鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不應諭知沒收）。又包裹上揭海洛因之外包裝袋8 只、甲基安非他命之外包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，該等外包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是其外包裝袋，均應視為違禁物或毒品，依以上說明，併同各該毒品沒收或銷燬之。又附表編號10至16所示之物，為被告所有併供其持有、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用，爰依刑法第38條第1項第2 款之規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第50條第1 項但書第4 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────────┬──────────────────────┤│編號│ 名 稱 │ 數 量 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他命│1 包（毛重246.73公克〈包裹塑膠袋重4.85公克〉││ │（原編號4 ） │，驗前淨重241.88公克，取0.74公克鑑定用罄，餘││ │ │重241.14公克，純度約99% ，驗前純質淨重約239.││ │ │46公克） │├──┼───────────┼──────────────────────┤│ 2 │第一級毒品海洛因（原編│4 包（合計淨重86.83 公克，驗餘淨重86.60 公克││ │號5 ） │，純度84.94%，純質淨重73.75公克） │├──┼───────────┤ ││ 3 │第一級毒品海洛因（原編│ ││ │號6 ） │ │├──┼───────────┤ ││ 4 │第一級毒品海洛因（原編│ ││ │號7 ） │ │├──┼───────────┤ ││ 5 │第一級毒品海洛因（原編│ ││ │號8 ） │ │├──┼───────────┼──────────────────────┤│ 6 │第一級毒品海洛因（原編│3 包（合計淨重24.08 公克，驗餘淨重24.02 公克││ │號1 ） │，包裝袋總重3.07公克，純度87.33%，純質淨重21│├──┼───────────┤.03 公克） ││ 7 │第一級毒品海洛因（原編│ ││ │號2 ） │ │├──┼───────────┤ ││ 8 │第一級毒品海洛因（原編│ ││ │號3 ） │ │├──┼───────────┼──────────────────────┤│ 9 │第一級毒品海洛因（原編│1 包（淨重0.08公克，驗餘淨重0.07公克，空包裝││ │號10） │重0.23公克） │├──┼───────────┼──────────────────────┤│10 │玻璃球吸食器 │1組 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│11 │注射針筒 │1支 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│12 │電子磅秤 │1臺 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│13 │3號分裝袋 │41只 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│14 │0號分裝袋 │100只 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│15 │小分裝袋 │35只 │├──┼───────────┼──────────────────────┤│16 │封口機 │1臺 │└──┴───────────┴──────────────────────┘