臺灣臺中地方法院102年度訴字第95號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第95號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴宥均

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第17706 號），本院改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年8 月9 日19時許，在臺中市○里區○○路000 號之「阿拉丁KTV 」之110 號包廂內，將其攜帶之結晶粉末狀愷他命放置在桌上，而無償轉讓提供予葉欣錡、少年吳○哲（84年3 月生，姓名年籍詳卷）、少年許○顗（86年1 月生，姓名年籍詳卷）摻入香菸中施用（無證據證明轉讓之數量達純質淨重20公克）。嗣於同日21時10分許，為警依法執行臨檢查獲，當場扣得乙○○所有之愷他命2 包（驗餘淨重分別為0.3636公克、0.4145公克），始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○所犯係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於準備程序進行中被告就被訴事實為有罪陳述，由受命法官告知簡式審判程序要旨並聽取其與檢察官之意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵、審中均坦承不諱，核與證人葉欣錡、少年吳○哲、少年許○顗所述大致相符，且渠等為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應等情，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑；又扣案之白色結晶2 包，經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法與氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重分別為0.3636公克、0.4145公克），此亦有該院101 年8 月20日草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可稽；此外，復有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及清單各1 份、現場照片等在卷可參，足徵被告自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。查被告乙○○轉讓予葉欣錡、少年吳○哲、少年許○顗之愷他命為結晶粉末狀，業據被告供明在卷，並非注射製劑，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。是本件並無證據足證被告所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（其行為時尚未成年；且轉讓之愷他命數量，既未達毒品危害防制條例第8 條第6 項之加重其刑標準，而藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，自不生持有第三級毒品愷他命之問題。）。被告以一轉讓偽藥行為，同時提供予葉欣錡、少年吳○哲、少年許○顗3 人施用，為想像競合犯，應從一重處斷。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵、審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照）。

㈡爰審酌被告明知愷他命對人體健康造成戕害，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，情節尚輕，及犯後坦承犯行，態度良好，暨其智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈢末按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100年4 月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議）。查本件扣案之愷他命2 包，經送驗結果均檢出第三級毒品愷他命成分，業如前述，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定均沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。