臺灣臺中地方法院104年度聲字第2166號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 104年度聲字第2166號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

受刑人

姚宏翰

上聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑

（104 年度執字第6286號、104 年度執聲字第1686號），本院裁

定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人姚宏翰因犯如附表所示各罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款，定應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二) 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第50條、第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按關於判決確定時點之認定，就不得上訴之判決而言，判決時即已確定；就得上訴之判決而言，倘得上訴之人已於上訴期間內提起上訴，嗣因其第二審上訴未敘述上訴之具體理由，而經第二審法院依刑事訴訟法第367 條，以上訴不合法律上之程式判決駁回其上訴者，則應以該駁回判決確定時，為判決確定之時點。此與有上訴權人未於上訴期間提起上訴，於上訴期間屆滿時，該判決即告確定之情形非可等同視之。蓋上訴期間為法定不變期間，期間經過即應生喪失上訴權之法定效果，自不應因上訴人仍於上訴期間屆滿後提起上訴，而影響判決確定之時點。然上訴權人就得上訴之判決，既已於上訴期間提起上訴，該判決之形式確定力即未發生，至其上訴第二審之理由是否具體，猶待該上訴繫屬之法院審酌判斷之，與該判決自始未經上訴，或上訴已逾上訴期間之情形，自屬有間（臺灣高等法院高雄分院101 年度抗字第64號裁定、臺灣高等法院101 年度抗字第773 號裁定、臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第33號可資參照）。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院87年度臺非字第371 號、88年度臺抗字第325 號裁判意旨參照）。

三、經查，受刑人所犯如附表所示之罪，分別經本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（按受刑人所犯聲請書附表編號2 號所示之罪，係經臺灣高等法院臺中分院104 年度交上訴字第296 號以未敘述上訴之具體理由，而依刑事訴訟法第367 條判決駁回上訴，該案件應於第二審法院駁回上訴判決確定之日確定，見前揭臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第33號研討結果，是附表編號2 號所示案件之確定判決法院、案號均應更正為「中高分院」、「104 年度交上訴字第296 號」，併此敘明）。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認本件其中受刑人犯附表編號1號所示為得易科罰金之罪，與附表編號2 號所示為不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定固不得併合處罰，然查聲請人之聲請既係應受刑人之請求而提出，有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1 項但書案件是否請求定應執行刑調查表1 份附卷可稽，是依刑法第50條第2 項之規定，聲請人就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當，爰定其應執行之刑如主文所示。

四、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、刑法第50條第2 項、刑法第51條第5 款，裁定如主文。