臺灣臺中地方法院104年度交簡上字第463號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　104年度交簡上字第463號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐維志

上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院臺中簡易庭中華民國104 年11月4 日104 年度中交簡字第3482號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度速偵字第5772號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐維志前於民國102 年間因酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險案件，經本院以102 年度中交簡字第1673號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年10月28日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其於104 年10月17日13時許至15時30分許，分別在臺中市北屯區雷中街之某工地及其岳父住處飲酒後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟仍同日17時許騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路，先前往其任職位於臺中市○區○○路0 段000 號之公司，復於同日18時30分許自上開地點接續騎乘前揭機車上路，而欲返回其住處。嗣徐維志於同日18時35分許騎乘前揭機車行經臺中市北屯區四平路69巷與平德路1 巷交叉路口時，因行車不穩為警攔查，員警於詢問過程中發現其全身酒味，乃於同日18時51分許對其施以呼氣酒精濃度檢測，測得酒精濃度呼氣值達每公升0.83毫克，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案後述作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，復有員警職務報告、酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1 份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例同此意旨）。查被告酒後先自其所位於臺中市北屯區雷中街之岳父住處騎乘上開機車前往公司，復又自公司騎乘前揭機車上路欲返回住處，被告於密接之時間騎車上路，係出於其同一酒後駕車之犯意而為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，應論以包括一罪。至被告於本院審理時雖供陳其係於臺中市北屯區雷中街之某工地飲酒後，復騎乘機車前往其岳父住處繼續飲酒等語（見本院卷第18頁反面），然被告自該工地騎車出發前往岳父住處之際，其酒精濃度究有無達吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上或有其他不能安全駕駛之情形，並無任何證據足供認定，當不得逕認被告此部分行為亦涉犯酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險罪，附此敘明。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、上訴駁回理由之說明：

㈠原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項等規定，量處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告前有2 次酒駕之公共危險前科，最後一次之酒駕犯行，業經本院以102 年度中交簡字第1673號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年10月28日易科罰金執行完畢，而本件係第3 次因酒駕遭取締，足證其飲酒後素行惡劣，怠忽公眾及社會安全之心態可議，惡性甚重，危及所有用路人之公共危險，且無視政府再三宣導不得酒後駕車之禁令，仍於酒後體內酒精濃度甚高，精神狀況甚為不佳，顯達不能安全駕駛動力交通工具之狀況下駕車上路，究不能因其未肇事，即予輕判。從而，原審置上開情狀於不論，仍僅判處有期徒刑4 月，與其第2 次酒駕之量刑相同，顯失之輕縱，本件如僅量處得易科罰金之刑度，無法收矯正之效，難認原判決允當，爰請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟查：

⒈按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查檢察官雖持前述理由提起上訴，惟檢察官所陳關於被告之前案酒駕犯行，業經原審審酌為累犯之認定基礎，足徵原審依其認定之犯罪事實及所參酌之卷證資料，已就被告該公共危險之前案為考量，而在法定刑範圍內為量刑。而被告雖有上開前案紀錄，惟刑法第57條各款所定科刑時應審酌之事項，應就個案具體情狀予以斟酌，非必遞次增加其刑，且法院之科刑亦非僅考量犯罪行為人之品行而已，尚須基於綜合調查證據之結果為綜合判斷，不可單以本案刑度與前次判決所處之刑相同，即當然認為原審判決有違法或不當之情形；本件原審所判處之罪刑，雖與被告前次之酒後駕車經判處之罪刑相同，然自本件被告犯罪所生之危險情節以觀，本案被告係酒後騎乘機車為警查獲，其為警員查獲時之呼氣中酒精濃度為每公升0.83毫克，惟檢察官所稱前述本院102 年度中交簡字第1673號案件，被告係酒後駕駛自用小客車為警查獲，且該案被查獲時之呼氣中酒精濃度為每公升0.95毫克，故被告本案犯罪所造成之危險顯較前案為低，自不宜僅以被告再度為相同之犯行，即認本案應於「前案之刑度」作為基準而往上量刑。檢察官上訴理由此部分所指，並無理由。

⒉至檢察官上訴意旨另謂：本件如僅量處得易科罰金之刑度，顯然無法收矯正之效等語。惟第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，且所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。又按得易科罰金之有期徒刑，以犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑之宣告，此觀刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、刑法第41條第1 項前段規定自明。經查：本件原審簡易程序之開啟，係因偵查檢察官審酌案件情節認為宜以簡易判決處刑，於偵訊中即當庭向被告諭知擬聲請簡易判決處刑之意旨，嗣並以書面向原審提出聲請簡易判決處刑書，有被告之偵訊筆錄、檢察官聲請簡易判決處刑書在卷可佐，被告因此對於原審將判處得易科罰金之刑或給予緩刑之宣告有合法之信賴及期待，然檢察官於卷證資料完全相同之情形下，於上訴意旨竟改稱本件應判處不得易科罰金之刑度，顯與檢察官先前聲請簡易判決處刑之意旨相悖，有違反誠信原則暨違反訴訟上禁反言之基本原理，並無理由，自不宜由本院撤銷改判有期徒刑7 月以上之刑度。

⒊綜上，檢察官上訴指摘原審量刑非屬妥適，並認應改判處不得易科罰金之刑度，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。