資料來源：司法院裁判書系統
臺灣臺中地方法院106年度訴字第2810號
臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2810號
- 公訴人
- 臺灣臺中地方檢察署檢察官
- 被告
- 劉吉祥
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第26581號），本院判決如下：
主文
劉吉祥無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉吉祥明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9日25日，以網際網路連線至UT中部區聊天室網站，以「臺中--咖啡糖果需要密我」為暱稱，經警喬裝為網友並傳送「需要糖果」訊息，劉吉祥隨即回傳通訊軟體微信之聯絡方式（ID：orzckck），並傳送「七」、「4000」等價格之訊息，表明欲以新臺幣（下同）7000元價格出售甲基安非他命毒品約一錢、4000元出售約半錢之意，雙方相約於翌日（26日）在臺中市○○區○○路0段00號之統一超商便利商店前碰面，進而於該日15時40分許，在臺中市○○區○○路000號，正欲交付販賣牟利之際，為警當場查獲而未遂，並經警扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0284公克）、電子磅秤1台及行動電話1支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例意旨參照）。次按刑法第26條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。而本條文之立法理由謂：關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之「印象理論」。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。是行為人之行為有無侵害法益之危險，應從客觀角度予以判斷。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告劉吉祥於警詢及偵訊時之自白、UT聊天室翻拍照片、微信對話紀錄之翻拍照片、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案之毒品、衛生福利部草屯療養院之鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其有於上揭時、地為販賣第二級毒品未遂犯行，惟查：
(一)本案被告劉吉祥於106年9日25日，在「UT中部區聊天室」網站，以「臺中--咖啡糖果需要密我」為暱稱，經警喬裝為網友並傳送「需要糖果」訊息，劉吉祥隨即回傳通訊軟體微信之聯絡方式（ID：orzckck），並傳送「七」、「4000」等價格之訊息，表明欲以7千元價格出售甲基安非他命毒品約一錢、4000元出售約半錢之意，雙方相約於翌日（26日）在臺中市○○區○○路0段00號之統一超商便利商店前碰面，進而於該日15時40分許，在臺中市○○區○○路000號，被告進入喬裝為買家之員警汽車內，交付如附表編號1所示之物予員警，且因警員於交易過程中佯裝殺價，被告同時交付如附表編號2所示之物予員警，並經員警交付4千元現金予被告，嗣經員警表明身份，被告經員警當場查獲而不遂，員警並在被告隨身背包內扣得如附表編號3至15、17至19所示之物，在被告褲子右邊口袋扣得如編號16所示之物，此部份之事實，為被告自承在卷（見本院卷第18頁），並有員警106年9月27日職務報告、彰化縣政府警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單【具領人李孝禹】、UT論壇網頁翻拍照片、現場照片、警方與被告間通訊軟體微信對話截取圖片、扣案物品照片、彰化縣警察局彰化分局106年度保管字第4573號扣押物品清單、彰化縣警察局彰化分局106年度安保字第1622號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院106年10月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第10至11、18至39、67、73至77頁）等附卷可考；復有扣案如附表所示之物可資佐證。此部份之事實固堪認定。
(二)查本案佯裝買家之員警向被告所購買扣案如附表編號1之透明結晶1包，經鑑定結果為：非屬「毒品危害防制條例」列管成份N-Isopro py1benzylamine；警員於交易過程中佯裝殺價，被告同時交付扣案如附表編號2所示之白色鋁箔包裝（內含淡黃色粉末）亦未檢出Heroin、Morphine、Codeine、Amphetamine、Methamphetamine、MDMA、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxymethcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、BMC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitrazepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院106年10月31日草療鑑字第1000000000號鑑驗書在卷可考（見偵卷第74頁），因此，被告所販賣予佯裝買家之員警的透明結晶一包，於事後檢驗結果，並非毒品危害防制條例所規定之第二級毒品甲基安非他命，雖被告自承其主觀認知上，乃確信其所交付予佯裝買家之員警如附表編號1所示之透明結晶係為第二級毒品甲基安非他命（見本院卷第32頁背面），惟被告所交付如附表編號1所示之物經檢驗結果既為「非屬毒品危害防制條例列管成份」，而未檢出第二級毒品甲基安非他命成份，本質上係絕對不能發生犯罪的結果又無危險，為不能未遂，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。至扣案如附表編號16所示之物，雖檢出含有第二級毒品甲基安非他命成份（見偵卷第77頁），惟該扣案物並非被告於本案交易過程所交付之物，而係存放於自己口袋供自己施用等情，此為被告於偵訊及本院審理程序時供陳明確（見偵卷第52頁、本院卷第32頁背面），核此部份並非檢察官本件起訴範圍所及，自非本院之審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬────┬──┬───────────────────┬────────┐ │編│物品名稱│數量│檢驗結果 │備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┼────────┤ │1 │透明結晶│1包 │檢品編號：B0000000（編號1） │①彰化縣警察局扣│ │ │ │ │檢品外觀：透明結晶 │押物品清單（2658│ │ │ │ │送驗數量：1.0398公克（淨重) │1偵卷第20頁至21 │ │ │ │ │驗餘數量：1.0356公克（淨重） │頁） │ │ │ │ │檢出結果：非屬「毒品危害防制條例」列管│②衛生福利部草屯│ │ │ │ │成份N-Isopropy1benzylamine │療養院106年10月 │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤31日草療鑑字第10│ │2 │不明白色│1包 │檢品編號：B0000000（編號2） │00000000號鑑驗書│ │ │粉末 │ │檢品外觀：白色鋁箔包裝(內含淡黃色粉末)│（26581偵卷第74 │ │ │ │ │送驗數量：0.7975公克（淨重) │至77頁） │ │ │ │ │驗餘數量：0.3297公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：未檢出Heroin、Morphine、Code│ │ │ │ │ │ine、Amphetamine、Methamphetamine、MDM│ │ │ │ │ │A、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxyme│ │ │ │ │ │thcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone │ │ │ │ │ │、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、 │ │ │ │ │ │BMC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitr│ │ │ │ │ │azepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品 │ │ │ │ │ │成分。 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │3 │白色結晶│1包 │檢品編號：B0000000（編號3） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.8671公克（淨重) │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.1003公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：未檢出Heroin、Morphine、Code│ │ │ │ │ │ine、Amphetamine、Methamphetamine、MDM│ │ │ │ │ │A、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxyme│ │ │ │ │ │thcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone │ │ │ │ │ │、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、B│ │ │ │ │ │MC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitra│ │ │ │ │ │zepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品成│ │ │ │ │ │分。 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │4 │愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號4） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：2.4452公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：2.2127公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │5 │愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號5） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.8492公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.2229公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │6 │白色結晶│1包 │檢品編號：B0000000（編號6） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.9253公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.1194公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：未檢出Heroin、Morphine、Code│ │ │ │ │ │ine、Amphetamine、Methamphetamine、MDM│ │ │ │ │ │A、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxyme│ │ │ │ │ │thcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone │ │ │ │ │ │、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、B│ │ │ │ │ │MC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitra│ │ │ │ │ │zepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品成│ │ │ │ │ │分。 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │7 │愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號7） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：1.7635公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：1.7607公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │8 │愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號8） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：1.7601公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：1.7513公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │9 │愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號9） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.9025公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.6788公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │10│白色結晶│1包 │檢品編號：B0000000（編號10） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.9672公克 │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.1935公克 │ │ │ │ │ │檢出結果：未檢出Heroin、Morphine、Code│ │ │ │ │ │ine、Amphetamine、Methamphetamine、MDM│ │ │ │ │ │A、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxyme│ │ │ │ │ │thcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone │ │ │ │ │ │、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、B│ │ │ │ │ │MC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitra│ │ │ │ │ │zepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品成│ │ │ │ │ │分。 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │11│愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號11） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：1.9280公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：1.6004公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │12│愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號12） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.9841公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.1703公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │13│愷他命 │1包 │檢品編號：B0000000（編號13） │ │ │ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：1.4066公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：1.0852公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：三級毒品微量愷他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │14│不明綠色│1包 │檢品編號：B0000000（編號14） │ │ │ │粉末 │ │檢品外觀：淡黃色粉末 │ │ │ │ │ │送驗數量：3.2828公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：2.5229公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：未檢出Heroin、Morphine、Code│ │ │ │ │ │ine、Amphetamine、Methamphetamine、MDM│ │ │ │ │ │A、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxyme│ │ │ │ │ │thcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone │ │ │ │ │ │、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、B│ │ │ │ │ │MC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitra│ │ │ │ │ │zepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品成│ │ │ │ │ │分。 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │15│不明綠色│1包 │檢品編號：B0000000（編號15） │ │ │ │粉末 │ │檢品外觀：淡黃色粉末 │ │ │ │ │ │送驗數量：2.4168公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：1.6216公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：未檢出Heroin、Morphine、Code│ │ │ │ │ │ine、Amphetamine、Methamphetamine、MDM│ │ │ │ │ │A、MDA、MDPV、Methcathinone、Methoxyme│ │ │ │ │ │thcathinone、GHB、THC、CMA、Pentylone │ │ │ │ │ │、PMA、PMMA、Ketamine、4-MMC、4-MEC、B│ │ │ │ │ │MC、CMC、Methylone、Ethylone、Flunitra│ │ │ │ │ │zepam、Nimetazepam、Phenazepam等毒品成│ │ │ │ │ │分。 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │16│甲基安非│1包 │檢品編號：B0000000（編號16） │ │ │ │他命 │ │檢品外觀：透明結晶 │ │ │ │ │ │送驗數量：0.0311公克（淨重） │ │ │ │ │ │驗餘數量：0.0284公克（淨重） │ │ │ │ │ │檢出結果：二級毒品甲基安非他命 │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │17│電子秤 │1台 │ │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │18│iPhone白│1支 │ │ │ │ │色行動電│ │ │ │ │ │話（含09│ │ │ │ │ │00000000│ │ │ │ │ │號SIM卡1│ │ │ │ │ │枚） │ │ │ │ ├─┼────┼──┼───────────────────┤ │ │19│新臺幣壹│4張 │ │ │ │ │仟元 │ │ │ │ └─┴────┴──┴───────────────────┴────────┘