臺灣臺中地方法院107年度原訴字第61號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第61號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林新有

選任辯護人

葉雅婷律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第18959 號、107 年度偵字第19983 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林新有前於民國100 年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第237 號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月確定，於104 年5 月18日縮刑期滿假釋出監併付保護管束，於104 年7 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖賺取差價營利，基於販賣第二級毒甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號SIM卡裝入IPHONE 8 行動電話機具（下稱0000000000號行動電話），做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，再於107 年6 月27日，以該行動電話上網，在「遇見」之交友網站中設定暱稱「曾經的過往」，並用該暱稱傳送「找呼嗎」、「安，要找嗎」、「安，要找可以找我」等隱喻販賣甲基安非他命毒品之訊息，兜售甲基安非他命，適臺中市政府警察局刑事警察大隊員警梁家華執行網路巡邏勤務，於107年6 月28日10時43分許，喬裝為欲購買第二級毒品甲基安非他命之買家，以暱稱「台中糖果執著」登入「遇見」交友網站，林新有認該暱稱係有意購買甲基安非他命者，遂主動與梁家華攀談，雙方於同日12時24分至14時49分許間約定在臺中市南屯區文心南七路之公園，以新臺幣（下同）5000元交易3 公克之第二級毒品甲基安非他命。嗣林新有於同日15時5 分許，駕駛不詳車號自用小客車抵達現場並確認身分無誤後，即將第二級毒品甲基安非他命2 包交予員警，尚未收取5000元價金之際，為經表明身分之員警當場逮捕而未遂，且當場扣得供犯販賣之上開第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重共2.1860公克，驗餘淨重共2.1832公克即附表編號一所示）、供聯絡販賣毒品使用之上開0000000000號行動電話1 支（該行動電話經臺灣臺中地方檢察署檢察官拍賣後，現以附表編號二所示之現金2 萬1 千元扣案），及與本案無關之現金1 萬9600元等物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院卷第16頁反面至17頁正面、49頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠按「安非他命」（Amphetamine ）及「甲基安非他命」（Methamphetamine ）均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，足認本件被告應係販賣甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告施用、販賣及轉讓禁藥係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，且為避免以下用語之混淆，於引用前揭相關筆錄時，將逕予更正為「甲基安非他命」，合先敘明。

㈡上開犯罪事實，業據被告林新有於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵18959 卷第15至16、50至51頁反面、85頁，本院卷第16頁反面、50頁），並有證人梁家華警員製作之職務報告書（見他卷第2 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押押物品目錄表各1 份、現場查獲照片、被告被告之0000000000號行動電機以暱稱「曾經的過往」與佯裝購毒者警員持用之行動電話上以暱稱「台中糖果執著」對話訊息翻拍照片在卷可憑（見偵18959 卷第21至25、34至39、40至42、62至68頁），復有被告上述行動電話及疑似甲基安非他命毒品之透明晶體2 包扣案可稽。且該透明晶體2 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重共2.1860公克，驗餘淨重共2.1832公克），此有衛生福利部草屯療養院107 年7 月17日草鑑字第1070700144號鑑驗書存卷可稽（見偵18959 卷第80頁），足見被告前開自白核與事實相符，應堪採信。

㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告林新有與佯裝購毒者警員間並非至親，倘非有利可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？佐以被告林新有於本院審理時供承：伊為了轉手換現金才賣毒品，當天帶了2 包甲基安非他命要賣5 千元，所得利潤大約是1 千元等情（見本院卷第50頁），顯見被告林新有係為賺取差價而欲有償交付毒品甲基安非他命，其主觀上確有販賣之營利意圖至明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告林新有販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。故核被告林新有所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有犯罪事實欄一所載販賣第三級毒品前科，甫於104 年7 月19日視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第6 至7 頁），是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，因員警無實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重（惟法定刑為無期徒刑部分除外）後減輕。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告林新有於警詢、偵查及本院審理時，對上開販賣第二級毒品犯行均坦認不諱（見偵18959 卷第15至16、50至51頁反面、85頁，本院卷第16頁反面、50頁），應依毒品危害防制第17條第2 項規定減輕其刑，且因被告有上開加重、減輕事由，並依法先加重（惟法定刑為無期徒刑部分除外），再遞減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103 年度臺上字第4519號、104 年度臺上字第917 號判決意旨參照）。經查，臺灣臺中地方檢察署檢察官雖函覆本院稱：被告為警查獲後，供述其毒品上手係綽號「執出」之人，並指認該人即為吳仲倫，嗣警方發現「遇見」交友軟體上暱稱「小江」之人使用之個人照片與吳仲倫相似，且暱稱「小江」之人亦有發送販賣毒品訊息，經警方喬裝買家後，確實查獲吳仲倫於107 年7 月3 日販賣第二級毒品甲基安非他命未遂予警方喬裝之買家之犯行，且該署檢察官並以107 年度偵字第19217 號起訴書提起公訴，惟被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，請本院審酌等語，此固有臺灣臺中地方檢察署107 年10月8 日中檢宏有107偵18959 字第1079089854號函及上開起訴書（該案被告為吳仲倫）在卷可憑（見本院卷第32至35頁）。然被告本案所犯販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪時間係於107 年6 月28日，在時序上早於吳仲倫經檢察官查獲而起訴之107 年7 月3 日之販賣第二級毒品未遂犯行，依上開規定及說明，被告自無減刑規定之適用。況被告於警詢中已明確供稱：這次遭警方查獲的毒品是伊之前在網路上購買，伊不認識對方，是伊於107 年6 月19日下午2 時，在臺中市○○區○○路○段000號加油站附近，向一名網路「UT」聊天室暱稱「執出」之男子所購買，該男子身高170 公分、平頭、約30歲出頭。伊要提供的是之前曾購買過的毒品上手，伊這二天在「遇見」網站有看到他的照片，他的暱稱叫「小江」等語甚詳（見偵18959 卷第17頁反面），且於偵查中仍供稱本案供販賣的甲基安非他命毒品係購自「UT」聊天室暱稱「執出」之人等語在卷（見偵18959 卷第51頁反面），可見被告能明顯區別本案毒品來源係「UT」網站上暱稱「執出」之人，而非「遇見」網站上暱稱「小江」之人至明，參以暱稱「小江」之吳仲倫，並非蓄留平頭，且其身高約174 公分以上，有其口卡照片在卷可稽（見本院卷第42頁反面），與被告在警詢中所供「執出」之人特徵不符，顯見「遇見」網站上暱稱「小江」之吳仲倫並非被告本案毒品來源之「UT」網站上暱稱「執出」之人，檢察官前開函認暱稱「小江」之吳仲倫即為「執出」之人，恐有誤會，附此敘明。

㈥爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有販賣第三級毒品之前案紀錄（見本院卷第6 至7 頁之前案紀錄表），竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再度從事販賣毒品犯行，雖幸經警查獲而未遂，然已對社會治安造成潛在威脅，所為應受相當之刑事非難，本不宜寬待，惟念及被告始終坦承犯行，且協助警方破獲其他販毒者，有前述臺灣臺中地方檢察署107 年10月8 日函可憑（見本院卷第32頁），足見其犯後態度良好，並斟酌其施用第二級毒品，為轉手換現金而販毒之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，暨其為平地原住民、高職肄業、駕駛UBER為業，未婚，與母親、妹妹同住、經濟狀況尚可之個人智識與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，即採義務沒收主義。經查，扣案疑似甲基安非他命毒品2 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共2.1832公克即如附表編號一所示），已如前述，而用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因與該管制毒品在物理上無法析離，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。

㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣之，保管其價金，為刑事訴訟法第141 條所明定。依此規定拍賣所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金（最高法院82年度台非字第25號判決參照）。經查，扣案裝填門號0000000000號SIM 卡之IPHONE 8行動電話1 支，為被告所有登入「遇見」網站與喬裝買家之員警約定本案販賣甲基安非他命毒品所用之物，為被告供述明確（見本院卷第16頁反面），並有該行動電話對話內容翻拍照片可稽（見偵18959 卷第62至67頁），且該支行動電話業經臺灣臺中地方法院檢察署拍賣，以現金21,000元之價格拍定，有偵訊筆錄、該署扣押（沒收）物品處分命令即收受贓證物品清單在卷可稽（見偵18959 卷第85、86、91頁），揆諸前揭說明，應認與扣押之原物具有同一性，自應沒收上開行動電話拍賣變換而來之價金，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢至扣案現金19,600元，固為被告所有，然此係被告從事駕駛業務所得報酬，業據被告供述在卷（見本院卷第16頁反面），且查無積極證據足資證明與本案有直接關聯，爰不為沒收諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。