臺灣臺中地方法院107年度聲字第1666號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第1666號

聲請人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

受刑人

楊宜蒼

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107 年度執聲字第1084號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人楊宜蒼犯如附表所示之罪，先後經判決確定，應依刑法第53條、第51條第5 款定應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定聲請裁定，併請依刑法第41條第1 項、第8 項，諭知易科罰金之折算標準等語。

二、按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期或易服勞役折算之日數，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令（最高法院107 年度台非字第107號裁定意旨參照）；又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院68年台非字第50號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠本件受刑人楊宜蒼因詐欺及偽造文書案件，經本院先後判處如附表編號1 至4 、6 至7 所示之刑，均經分別確定在案，此有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。然：

⒈次按刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故而刑事訴訟法第455 條之27第1 項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348 條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。再者，修正後刑法規定之沒收，性質上雖為「獨立之法律效果」，但本質上仍為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其明定適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為接近；且除違禁物、專科沒收之物或符合一定條件得單獨宣告沒收之物者外，須被告具有違法行為存在，始得諭知沒收，則如非上開單獨宣告沒收之情形，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法（最高法院106 年度台上字第3601號判決意旨參照）。

⒉復按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。又刑事訴訟法於105 年6 月22日增訂第7 編之2 沒收特別程序，自105 年7 月1 日施行，增訂刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。本件被告行為後，沒收新制業已施行，且檢察官上訴書僅就原判決關於轉讓禁藥罪之沒收部分聲明上訴，本院自得僅就檢察官聲明上訴部分加以審理，並就該經上訴部分加以判決，合先敘明（最高法院106 年度台上字第2305號、106 年度台上字第2461號判決意旨參照）。

⒊則就受刑人所犯附表編號5 所示之罪，經本院調取受刑人之上訴理由狀，其係就該詐欺取財罪所處沒收部分提起上訴，而由臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第663 號承審中，惟刑事訴訟法因應刑法沒收制度之修正，亦增訂第7 編之2 沒收特別程序，於同法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，然實務上對於該條所規範之「容許就沒收判決獨立提起上訴」情形，究竟僅適用於「第三人參與沒收程序」，抑或適用於「原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序」，猶具有爭議如前述，是受刑人雖表明僅就附表編號5 所示之罪之沒收判決上訴，上訴效力是否及於主刑部分，猶具有爭議，則該罪是否已確定，即有爭議，自不應率予就該罪定刑。

㈡又就附表編號3 至7 所示之刑，業經原判決與受刑人提起上訴之他罪所處之刑（原判決附表一編號7 、8 ）合併定應執行有期徒刑1 年，則該定刑部分既因受刑人就其中數罪提起上訴而未確定，且附表編號5 所示之罪是否確定亦屬有疑，實已影響本件定刑時應審酌之外部界限，此有上開最高法院裁定可佐，本院自不應率予將附表編號3 至7 所示之刑與附表編號1 至2 所示之刑定刑；又附表編號1 至2 所示之刑，業經原判決予以定刑1 年8 月確定，本院自不得再就該部分重複定刑。

㈢綜上，附表編號5 所示之罪是否確定已屬有疑，而附表編號3 至7 所示之刑又曾與尚未確定之他罪所處之刑經原判決合併定應執行有期徒刑1 年，而該定刑尚未確定，影響本件定刑時應審酌之外部界限，另附表編號1 至2 所示之刑又曾經原判決定刑確定，從而檢察官就附表所示之罪聲請定刑，與法律之規範不符，應予駁回。

四、爰依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。