臺灣臺中地方法院107年度訴字第1095號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1095號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林錚崧

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第10361 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林錚崧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國106 年11月30日下午4 時許，以其所持用插附不詳門號SIM 卡之I-Phone 廠牌行動電話內建FACETIME通訊軟體，接獲林毓興（涉嫌持有、販賣第二級毒品部分，另由本院以107 年度訴字第221號判處罪刑）欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，乃意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先以新臺幣（下同）5,000 元之價格購得第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重4.1261公克，驗餘淨重4.1132公克）後，隨即在臺中市○區○○路000 號與林毓興見面，林毓興當場交付6,000元與林錚崧，林錚崧則將上開第二級毒品甲基安非他命1包交付與林毓興，而販賣第二級毒品1 次。其後，林毓興於同日將其所購得第二級毒品分裝為6 包並先後販賣與陳國雄、都仲賢、陳柏宇各1 包（各包淨重依序為0.2998公克、1.5109公克、0.3278公克；驗餘淨重依序為0.2978公克、1.5067公克、0.3270公克），經警陸續查獲陳國雄、都仲賢、陳柏宇並扣得其等向林毓興購得第二級毒品甲基安非他命各1包，復於同日晚上11時許，在林毓興位於臺中市○○區○○街0 號住處前逮捕林毓興，並在林毓興所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內搜索扣得剩餘之第二級毒品甲基安非他命3 包（淨重各為1.3169公克、0.3752公克、0.2955公克；驗餘淨重各為1.3132公克、0.3738公克、0.2947公克），再因林毓興供述因而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告林錚崧與其辯護人對於下列引用證據之證據能力均不爭執，並得作為判斷之依據（見本院卷第16頁），且查：

一、被告於自白之證據能力：被告就本案被訴犯行所為之自白，並未主張係遭施以任何不正方法所取得，復無事證足認上開自白係遭施以任何不正方法所取得，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、卷附鑑定書之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附衛生福利部草屯療養院106 年12月19日草療鑑字第1061200265、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書（見他卷第76、80、84、88頁），均係司法警察依送驗作業流程，將證人林毓興、陳國雄、都仲賢、陳柏宇遭查扣之透明結晶物送請上開鑑定機關檢驗各該物品是否含有法定毒品成分及測量其重量、純度，由該鑑定機關所出具之鑑定結果文書，觀諸上開鑑驗書就其鑑定品項、方法及結果均有記載，形式上觀之並無缺漏，揆諸前揭說明，上開鑑驗書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、被告以外之人於審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟被告、辯護人均無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

貳、實體認定：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、準備程序及審理中自白不諱（見偵卷第8 至9 、19頁；本院卷第15頁正反面、第67頁），並有證人陳國雄（見他卷第29頁正反面、第30頁反面、第48頁至第49頁反面）、證人都仲賢（見他卷第29頁反面至第30頁反面、第54頁至第55頁反面）、證人陳柏宇（見他卷第30頁正反面）、證人林毓興（見他卷第37頁反面至第38頁反面；偵卷第18頁反面）之證述可佐，且有萊爾富便利商店繳款憑單收據、證人陳柏宇與林毓興聯繫之通訊軟體對話內容翻拍畫面、職務報告、衛生福利部草屯療養院106 年12月19日草療鑑字第1061200265、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書、本院107 年度訴字第221 號刑事判決等在卷可參（見他卷第12至15、72、76、80、84、88頁；本院卷第17-1至17-3頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、又販賣毒品係違法行為，毒品買賣價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且雖販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取價差或量差以牟利，實可認定。而被告本案係以5,000 元購入上開第二級毒品甲基安非他命後，以6,000 元之價格轉賣與證人林毓興，堪認被告於本案販賣第二級毒品過程可轉取價差之利益，其主觀上確有營利意圖。從而，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，故被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，固該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至於被告於準備程序中雖供稱其毒品來源陳民捷（見本院卷第15頁），然毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，有最高法院108 年度台上字第1755號判決意旨可參。而經本院向臺灣臺中地方檢察署詢問是否有因被告之供述而查獲毒品來源陳民捷，經臺灣臺中地方檢察署函覆本院略以「…有關被告林錚崧供出上手陳民捷販毒之犯行，由本股起訴部分，詳如附件起訴書所載，且起訴部分確因被告林錚崧之供述而查獲。雖起訴部分並無106 年11月30日當天或先前販毒部分，請依法審酌是否符合減刑之規定…」，有臺灣臺中地方檢察署108 年7 月2 日中檢達恭107 偵23450字第1089069306號函暨檢附107 年度偵字第23450 號起訴書在卷可參（見本院卷第57頁至第60頁反面）。則雖堪認案外人陳民捷被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行，係因被告之供述始因之查獲，然案外人陳民捷遭查獲販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之時間分別為107 年1 月7 日、107 年1 月30日，而本案被告係於106 年11月30日販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林毓興，案外人陳民捷因被告之供述而查獲販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，就時間先後關聯性而論，尚難認與被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命有何關聯性，故難認被告本案有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍為本案之犯行，所為並非可取，兼衡以被告就其本案犯行始終坦承不諱，犯後態度尚可，而依其本案販賣毒品之金額為6,000 元，與一般零星或少量販售之情形尚屬有別，然其於犯後，積極提供販賣毒品者之線報供檢、警查緝，雖未可認定確實因此而查獲被告本案販賣毒品之來源，然因其供述因而查獲案外人陳民捷販賣毒品之其他犯罪事實（見本院卷第57頁），對於毒品斷絕有相當之貢獻，且其於本案前，並未曾因刑事案件遭判處罪刑確定及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，暨其國中畢業、自陳家庭生活狀況（見本院卷68頁）等一切情狀，量處主文所示之刑。

肆、沒收：

一、被告本案販賣第二級毒品所得6,000 元，雖並未扣案，然如予以宣告沒收，尚無刑法第38條之2 第3 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至於被告於本案販賣第二級毒品過程中，係以其所持用插附不詳門號之I-Phone 廠牌行動電話內所建置FACETIME通訊軟體，與購毒者林毓興進行聯絡，該行動電話、門號SIM 卡均為被告所有之物，此經被告供明在卷（見本院卷第67頁反面），而該等物品雖未扣案，然如予以宣告沒收或追徵價額，並無上述刑法第38條之2 第3 項所列情形，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，由檢察官吳昇峰到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。