臺灣臺中地方法院107年度訴字第1554號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1554號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

李朝勝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1678號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李朝勝前於民國94年間，因施用第一級毒品行為，經本院以94年度毒聲字第355號裁定入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再依本院96年度毒聲字第271號裁定入所執行強制戒治，於96年12月17日執行完畢釋放。後於前揭強制戒治執行完畢5年內之97年間，因施用第一級毒品犯行，經本院以97年度訴字第3754號判決判處有期徒刑9月確定。竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於107年1月29日晚間8時23分回溯96小時（即107年1月25日晚間8時23分）內之某時（不含為警方公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警先後於107年1月29日晚間6時、同日晚間7時15分、同日晚間7時40分，持本院核發之搜索票，分別至李朝勝位於苗栗縣○○鎮○○里○○000○0號、臺中市○○區○○路00號、臺中市○○區○○路000號之住居處搜索，並於同日晚間8時23分持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告李朝勝於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於107年1月29日晚間8時23分為警採集之尿液經送驗後，呈嗎啡陽性反應之事實，惟否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱係服用止痛藥造成尿液有嗎啡陽性反應等語，經查：

㈠被告於107年1月29日晚間8時23分為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法、氣相/液相層析質譜儀檢驗後，呈嗎啡陽性反應（檢出濃度為：1392ng/mL）等情，為被告自承無訛（見本院卷第95頁），並有臺中市政府警察局清水分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司107年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第22至23頁），堪信為真。

㈡而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署)92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。而前述被告為警採集之尿液，先後經酵素免疫分析法、氣相/液相層析質譜儀檢驗後，始確認為嗎啡陽性反應，業敘明如上，則參諸上開判決意旨，已可排除被告尿液遭誤判為嗎啡偽陽性反應之可能。

㈢就被告尿液何以呈嗎啡陽性反應一節，被告辯稱可能係服用坐骨神經止痛藥造成等語，並提出所服用藥錠2顆供本院扣押（見本院卷第41頁準備程序筆錄及第42頁照片）。經本院將藥錠送食藥署檢驗，結果略以：「黃色長柱形藥錠檢出第四級毒品特拉嗎竇成分；紅橙膠囊則檢出第二級毒品羥二氫可待因酮成分」，有食藥署107年11月29日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份附卷可證（見本院卷第52頁），後本院再檢附食藥署檢驗報告書及上揭被告尿液檢驗報告，函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）服用此等藥錠後，尿液是否會呈檢驗報告所示鑑驗結果，函覆略以：「受檢者之尿液檢出嗎啡1392ng/mL、可待因180ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應及可待因陰性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。經檢視來文所附食藥署報告書，送驗藥物檢驗結果為Acetaminophen、Tramadol、Oxycodone，上述藥物均未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不會產生嗎啡陽性反應」等語，有該研究所108年2月20日法醫毒字第10800004760號函可資證明（見本院卷第88頁），是由食藥署檢驗報告書及法醫研究所函可知，被告服用之藥錠，與其尿液呈嗎啡陽性反應一事無關。準此，依法醫研究所函文內容，被告所辯，顯非可採。

㈣至被告於準備程序時另曾辯稱其與朋友打麻將時，朋友在抽摻有海洛因之香煙，其尿液嗎啡陽性反應可能係吸到海洛因二手煙造成等語。惟按同處一室之人，若其中1人施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命、甲基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈相同毒品反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。另法醫研究所於102年10月16日亦曾以法醫毒字第1020003號函發函稱：「…依據國外文獻報導，在密閉小空間吸用二手大麻煙，在尿液中可能檢出微量大麻成分外，其它毒品鮮有相關報導」等語，有食藥署93年12月23日管檢字第0930012204號函、93年7月30日管檢字第0930007004號函、臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第717號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第314號判決意旨足供參考，是實務上尚乏施用第一級毒品海洛因二手煙後致尿液中檢出嗎啡成分之案例。再者被告尿液嗎啡檢出濃度高達1392ng/mL，遠逾施用毒品之海洛因陽性反應最低閾值300ng/mL，若輔以氣體粒子間幾無束縛作用力，粒子間碰撞極為頻繁，故擴散速度甚快之物理法則，則被告牌友吸食海洛因香煙後所呼出之氣體，將迅速擴散，如此氣體所含海洛因濃度會因此而快速稀釋，從而被告如因呼吸海洛因二手煙導致尿液嗎啡濃度達1392ng/mL，則其牌友所吸食海洛因數量必然相當多，然人體所能承受之海洛因毒性甚為有限，故被告所辯如為真，其牌友斯時即有性命之憂，由此可見被告所辯顯非事實，其應係主動施用海洛因，而非被動吸入海洛因二手煙，是被告此部分所辯，亦非可採。

㈤又依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等情，有食藥署92年7月23日管檢字第0920005609號函示可資參照。從而，被告應有自107年1月29日晚間8時23分起往前回溯96小時（即107年1月25日晚間8時23分）內之某時（不含為警方公權力拘束期間），施用第一級毒品海洛因之行為。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告前於94年間，因施用毒品行為，經本院以94年度毒聲字第355號裁定入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再依本院96年度毒聲字第271號裁定入所執行強制戒治，於96年12月17日執行完畢釋放。後於前揭強制戒治執行完畢5年內之97年間，因施用第一級毒品犯行，經本院以97年度訴字第3754號判決判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間，再犯施用毒品犯行，經判處罪刑確定，足見其所受之觀察勒戒未具成效，應無再予觀察勒戒之必要，本案施用毒品犯行，自應由檢察官予以起訴（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照），故本案被告因施用毒品經檢察官提起公訴，程序要件並無不合。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本院審酌被告曾因施用毒品行為，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，仍屢因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，前次施用第一級毒品時間為97年間，經本院以97年度訴字第4670號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足憑，顯見被告並未因上揭措施戒除吸毒惡習，自應施以相當期間之強制處遇，期能根絕其施用毒品之惡習，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，然考量被告犯後否認犯行，飾詞狡卸，並提出與其犯行毫無相關之藥物供本院調查，無端耗費司法資源，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務