臺灣臺中地方法院109年度聲字第3457號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 109年度聲字第3457號

聲請人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

受刑人

劉永有

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年度執字第7770號、109年度執聲字第2563號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人劉永有所犯如附表所示之罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言（最高法院45年台非字第66號判決意旨參照）。次按裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定執行刑，法院即應予駁回，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1項及刑法第53條等規定自明（最高法院108年度台非字第212號判決意旨參照）。又上訴意旨縱僅指摘原判決所認定之首次加重詐欺取財犯行，因與參與犯罪組織罪論以想像競合犯而有違背法令之情況時，就原判決同案未一併提起上訴部分之加重詐欺取財犯行，如與參與犯罪組織罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為上訴效力所及，上訴審法院仍應併予審理（最高法院109年度台上字第3945、4533、4543號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)受刑人所犯附表編號8、9所示之罪，固然經本院判處如附表編號8、9所示之刑，且均經確定在案，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。而受刑人所犯附表編號1至7所示之罪，雖經臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第2258、2259號判決（下稱原判決）判處如附表編號1至7所示之刑，亦有該案判決附卷可憑，然因原判決就附表編號1至7所示之罪刑部分，已與原判決附表一編號14所示之加重詐欺取財之罪刑（尚未確定）合併定應執行有期徒刑5年6月，且查該次犯行為原判決所認定之首次加重詐欺取財犯行，並與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，而檢察官已就該部分罪刑（即原判決附表一編號14部分）提起第三審上訴，現由最高法院審理中，此有臺灣高等法院臺中分院109年3月19日109中分道刑振108金上訴2258字第01272號函存卷可稽，則依前揭說明，就原判決同案未一併提起上訴部分之加重詐欺取財犯行（即附表編號1至7所示部分），如嗣經審理與參與犯罪組織罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦應為上訴效力所及，由上訴審法院併予審理，亦即附表編號1至7所示之罪刑並未完全確定，檢察官聲請定其應執行刑，尚有未合，應予駁回。

(二)且查，附表編號1至7所示之罪既已曾經原判決與他罪（即原判決附表一編號14所示部分）定應執行刑，自不宜切割再將其中部分之罪抽出，而與附表編號8、9所示之罪定應執行刑，以免影響定執行刑內部界限範圍之判斷。

(三)末按准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常上訴以資救濟，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之裁定，即不生與科刑判決同一之效力，不受一事不再理原則之限制，乃屬當然（最高法院104年度台非字第241號判決意旨參照），併此敘明。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。