最高法院108年度台非字第212號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第212號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

侯宗寧

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服本院中華民國107年10月18日駁回再抗告之確定裁定（107年度台抗字第1062號，聲請案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度執字第1411號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456 條前段、第477 條第1 項及刑法第53條之規定自明（最高法院99年度台非字第142號、105年度台非字第98號判決參照）。二、經查臺灣雲林地方檢察署檢察官就附表所示案件，於民國107年6月11日以107年度執字第1411 號向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請定執行刑，經雲林地院於107年7月31日以107年度聲字第526號裁定應執行刑為有期徒刑16年，被告侯宗寧不服，提起抗告及再抗告，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於107年9月10日以107 年度抗字第358 號裁定駁回抗告，最高法院於107年10月18日以107年度台抗字第1062號裁定駁回再抗告而確定，此有雲林地院、臺南高分院、最高法院之裁定附卷可憑。然雲林地院於106年12月27日以106 年度訴字第712號判決就附表編號8至17所示案件，雖分別判處如附表編號8至17所示之有期徒刑，但該署檢察官不服，就附表編號11至15有提起上訴，臺南高分院以107年度上訴字第292號判決於108年1月17日駁回上訴，於同年2月11 日始確定，此有雲林地院、臺南高分院判決、該署刑案資料查註表附卷可憑。而雲林地院於107年2月13日以雲院忠刑日決106訴712號第0000000000號函，請該署就雲林地院106年度訴字第712號判決確定部分（即附表8至10、16、17 部分）先予執行，但附表11至15部分，屬未確定部分，該署連同未確定部分，以107年度執字第1411 號聲請定執行刑，雲林地院亦以107年聲字第526號裁定就未確定部分合併定應執行刑為有期徒刑16年，被告不服，提起抗告及再抗告，分別經臺南高分院 107年度抗字第358號及最高法院107年度台抗字第1062號裁定駁回，而於107年10月18 日確定。原裁定有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按，非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，或司法院解釋已明白揭示，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又定執行刑之裁定有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，固得提起非常上訴；而裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定執行刑，法院即應予以駁回，觀之刑事訴訟法第456 條前段、第477 條第1 項及刑法第53條等規定自明。本件雲林地院原以被告犯如該院裁定附表編號（以下僅記載其編號序）1至25 所示之罪，先後經法院判刑確定，乃依檢察官聲請，於107年7月31日，以107年度聲字第526號裁定定其執行刑為有期徒刑16年，嗣經被告抗告及再抗告，仍先後經臺南高分院及本院，於同年9月10及10月18日，以107年度抗字第358號及107年度台抗字第1062號裁定駁回確定。惟其中編號11至15等罪，前經雲林地院於106年12月27日，以106年度訴字第712 號判決論處被告罪刑後，經檢察官提起第二審上訴，實未確定，雲林地院、臺南高分院及本院未查，逕依聲請定其執行刑及駁回抗告、再抗告，固屬違背法令。惟編號11至15等罪，嗣經臺南高分院於108年1月17日判決駁回檢察官之上訴，並於同年2 月11日確定等事實，有相關判決書、前案紀錄表及相關函文可稽；編號11至15各罪之判決確定日期雖在本院前開駁回再抗告裁定之後，然數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請法院定其執行刑，實務上並無爭議，且編號1 之罪於106年11月27 日最早確定，附表其餘各編號之罪均在該確定日前所犯，仍符合定執行刑之要件，雲林地院裁定就附表編號各罪合併定執行刑，臺南高分院及本院均予維持，對被告並無不利，客觀上即無提起非常上訴予以救濟之必要性。依前揭說明，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭