臺灣臺中地方法院110年度易字第1534號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 110年度易字第1534號

聲請人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳華呈

被告

張榮男

被告

古宗憲

上一人選任辯護人

李嘉耿律師

上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第1328號、110年度偵字第1631號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳華呈、毛國斌（待到案後由本院另行審結）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國108 年11月23日至同年12月間，由陳華呈、毛國斌取得賭博網站（www .fpy999.com 或www .tpa101.com ）之帳號、密碼後，以LINE暱稱「David 華呈」、「DV紙盒子」與賭客聯繫，將帳號、密碼提供予賭客，供賭客直接在該等賭博網站以其等帳號之權限內下注，陳華呈、毛國斌即透過此方式，使賭客可以透過其等代理，在該賭博網站下注，而提供線上賭博虛擬公共場所並聚眾賭博。其賭法係不特定賭客以通訊軟體向其等下注，或直接在上開賭博網站下注，並以核對當期香港六合彩、臺灣今彩開獎號碼為準，若賭客押中，即可依網站公告之賠率贏得彩金，若未押中則賭金全歸該網站經營人所有，陳華呈、毛國斌依所招攬賭客下注之金額，收取一定比率之佣金，而以此方式從中牟利。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、認定犯罪事實之依據：上開事實，業經被告陳華呈於本院行準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即賭客古宗憲、證人即介紹人張榮男於偵訊、本院審理時所為之證述相符，並有證人古宗憲與「 David華呈」、「DV紙盒子」LINE對話截圖照片在卷可稽，足認被告陳華呈前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）被告陳華呈行為後，刑法第268 條規定固於108 年12月25日經總統公布修正施行，於同年12月27日生效；然本次之修法，係考量該規定於72年6 月26日後均未修正，嗣上開規定之罰金刑部分，因94年1 月7 日刑法修正施行而將罰金之貨幣單位定為新臺幣，且罰金數額依刑法施行法第 1條之1 之規定提高為30倍；而本次修法僅是將上開條文之罰金數額依上述規定調整換算後予以明定，修正後之法定刑與修正前並無不同，不生是否有利於行為人之問題，自無新舊法比較適用之必要，而應適用現行法，附此敘明。

（二）核被告陳華呈所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告陳華呈與同案被告毛國斌就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告陳華呈於前揭密切接近之期間內，多次意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博，係時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例參照）。被告陳華呈以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

（四）被告陳華呈前因賭博案件，經本院以106 年度沙簡字第393 號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年2 月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑（見本院中簡卷第23 -25頁）。茲被告陳華呈於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且本案與前案均為賭博案件，足見被告陳華呈對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件依法加重其刑並無罪刑顯不相當之情事，是參酌大法官釋字第775 號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）爰審酌被告陳華呈身體健全，不思以正途賺取所需，竟為貪圖不法利益，而為本件賭博犯行，助長社會投機與僥倖風氣，所為實有不該；惟念及其犯後坦承犯行之態度；並考量其犯罪之動機、目的、手段、參與時間非長及其角色分工；兼衡被告陳華呈自陳其高中肄業之智識程度，受雇於環保公司，月入約新臺幣3 至4 萬元，需扶養父母及 2名未成年子女，經濟情況勉持（見本院易卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆。

三、沒收部分：被告陳華呈供稱其為上開犯行尚未實際取得任何利益（見本院易卷第63頁），卷內復無積極證據足認被告陳華呈因本案犯行有實際取得報酬，爰不予沒收犯罪所得，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告張榮男知悉被告古宗憲賭博六合彩，欲找尋六合彩組頭，竟基於幫助賭博之犯意，於108 年11月22日，提供同案被告陳華呈之聯絡方式予被告古宗憲，供被告古宗憲下注。被告古宗憲遂基於賭博之接續犯意，自108 年11月23日至同年12月間，於其位在彰化縣○○鎮○○街0 ○0 號之現居地（下稱德興街址），透過LINE通訊軟體，接續向同案被告陳華呈、毛國斌下注，再由同案被告陳華呈、毛國斌在不詳地點，以不詳方式連線上網至簽賭網站即www .fpy999. com，幫被告古宗憲下注，與上游組頭對賭，再依開獎結果及網站所定之賠率，與上游組頭結算賭金。因認被告古宗憲涉有刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌；被告張榮男涉犯刑法第30條第1 項、同法第266 條第1 項前段之幫助賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告古宗憲、張榮男各涉犯賭博、幫助賭博罪嫌，無非係以其2 人各於偵訊時之供述；證人即同案被告陳華呈、證人即古宗憲之母施秀美於偵查中之證述；被告古宗憲與「David 華呈」、「DV紙盒子」LINE對話紀錄擷圖照片為其論據。

四、訊據被告古宗憲於偵訊及本院審理時供承確有經由同案被告陳華呈下注賭博，或經由同案被告陳華呈取得賭博網站之帳號、密碼後，以前揭賭法賭博財物等情，核與證人張榮男、陳華呈、施秀美於偵訊或兼於本院審理時之證述相符，並有被告古宗憲與「David 華呈」、「DV紙盒子」之LINE對話紀錄擷圖照片在卷可稽，此部分事實固堪認定。

五、惟刑法第1 條規定: 「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。又刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174 號判決要旨參照）。

六、本件被告古宗憲在本案網站下注賭博之方式，或係透過同案被告陳華呈至賭博網站代其下注，或係向同案被告陳華呈取得賭博網站之帳號、密碼登入後直接下注對賭，期間並沒有其他使用者得以觀看，被告古宗憲亦無法觀看他人賭博情形，業據被告古宗憲於本院審理時供陳在卷（見本院易卷第87頁），核與證人陳華呈於本院審理時證稱：本案賭博網站會提供特定帳號、密碼給各該賭客，賭客僅能看到自己投注情況，無法看到別人投注等語（見本院易卷第63頁）相符，可見被告古宗憲自己或透過他人下注之賭博網站並非得由不特定人共見共聞，而檢察官亦未提出任何證據可徵本案賭博網站係以屬於其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，故對被告古宗憲而言，其所下注之賭博網頁，為其個人之專屬網頁空間，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，相對其他使用者而言，此形同於一封閉、隱密之空間，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，在正常情況下，被告古宗憲以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該下注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合刑法第266 條第1 項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。則基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，尚無從逕以刑法第266 條第1 項前段之賭博罪相繩。而因被告古宗憲之行為不該當前揭賭博罪之構成要件，則被告張榮男自亦無從成立該罪之幫助犯。

七、綜上，本件被告古宗憲雖有賭博財物之行為，被告張榮男亦有介紹被告古宗憲賭博之行為，然被告古宗憲既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，與賭博罪之構成要件，尚屬有間。是檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告古宗憲、張榮男涉有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告古宗憲、張榮男人犯罪，依法應均諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋聲請簡易判決處刑，檢察官陳永豐到庭執行職務。

◎附錄論罪科刑之法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。