臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林允𥠹

選任辯護人

張藝騰律師

曹雅慧律師

周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26255號、110年度偵字第26394號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林允𥠹明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列之犯行：

㈠、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表編號1至4所示時間、地點，以如附表編號1至4所示之價格，販賣愷他命予如附表編號1至4所示之人。

㈡、另基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月27日、28日，分別以新臺幣（下同）4000元、3萬8000元代價，向通訊軟體「飛機」暱稱「ㄋㄋ」之人，購入含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包及愷他命10公克後，伺機販售他人，並於如附表編號5所示之時間、地點，以如附表編號5所示之價格，販售愷他命予徐崇育。迨於110年8月3日17時10分許，林允𥠹駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往附表編號5所示地點與徐崇育完成愷他命交易後，為警當場緝獲，並扣得現金16萬800元及販毒所用IPHONE 7銀色手機1支、含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包3包等物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第249頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見110偵26255卷【下稱A2卷】第255-259頁、本院卷第254頁），核與證人柯登耀警詢及偵查中之證述（見110他2847號卷【下稱A1卷】第11-17頁、第309-311頁）、證人洪志國警詢及偵查中之證述（見A1卷第145-151頁、第225-229頁）、證人黃晏怜警詢及偵查中之證述（見A1卷第289-295頁、第379-381頁）、證人胡育瑄警詢及偵查中之證述（見A1卷第233-239頁、第279-281頁）、證人徐崇育警詢及偵查中之證述（見A1卷第97-102頁、第139-141頁）大致相符。並有偵查報告（見A1卷第5-9頁）、指認犯嫌疑人紀錄表：①證人柯登耀指認（見A1卷第19-21頁）②證人徐崇育指認（見A1卷第117-119頁）③證人洪志國指認（見A1卷第153-157頁）④證人胡育瑄指認（見A1卷第241-245頁）⑤證人黃晏怜指認（見A1卷第305-315頁）、車輛詳細資料報表（見A1卷第33-35、373頁）、被告手機內通訊軟體對話內容之翻拍照片（見A1卷第39-45、385頁）、警方針對附表所示購買毒品者之行動蒐證照片(見A1卷第47-85頁)：①110年3月11日（見A1卷第47-57頁）②110年5月5日（見A1卷第189-213頁）③110年5月6日（見A1卷第263-271、361-372頁）、臺中市太平分局太平派出所職務報告2紙（見A1卷第93、391頁）、證人徐崇育之臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見A1卷第109-113頁）、110年8月3日現場查獲暨蒐證照片（見A1卷第127-131頁）、證人洪志國之：①委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見A1卷第217頁）②勘查採證同意書（見A1卷第219頁）、證人胡育瑄之：①委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見A1卷第273頁）②勘查採證同意書（見A1卷第275頁）、證人黃晏怜之：①委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見A1卷第329頁）②勘查採證同意書（見A1卷第323頁）、臺中市太平分局太平派出所110年8月4日職務報告（見A2卷第25-26頁）、被告林允𥠹之110年8月3日臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見A2卷第131-135 、139-143 頁）、警方毒品初步檢驗報告（見A2卷第157頁）、被告林允𥠹與證人柯登燿之微信對話紀錄（見A2卷第179-181頁）、被告林允𥠹之扣案物品翻拍照片（見A2卷第212-213頁）、證人徐崇育透過通訊軟體TELEGRAM聯繫被告林允𥠹之翻拍照片（見A2卷第213-215頁）、被告手機備忘錄內有標示4黃、4黃、1紫、20飲料（10藍10紫）獲利2500、20喝（1000）等訊息之翻拍照片（見A2卷第217-228頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月4日草療鑑字第1100800027號鑑驗書（見A2卷第245頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月4日草療鑑字第000000000號鑑驗書（見A2卷第247頁）、證人黃晏怜提供與被告林允𥠹之對話截圖翻拍照片（見A2卷第279-300頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月20日草療鑑字第000000000號鑑驗書（見110偵26394卷【下稱B1卷】第281頁）在卷可稽。已足以補強被告前開具任意性之自白。

㈡、附表編號2販賣第三級毒品部分，證人洪志國警詢及偵查中均證述是以2,000元至3,000元之價格向被告購買毒品（見A1卷第149、227頁），被告警詢、偵查中亦坦承以2,000元至3,000元之價格販售毒品予洪志國（見A2卷第43、257頁），就該次販賣毒品之實際價格，除了被告及購毒者之證述外，並無其他積極證據可證明該次交易價格超過2,000元，爰從有利被告之認定，認定附表編號2之毒品交易價格為2,000元。

㈢、又毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。被告於偵查中及本院審理時，對於以附表所示之價金販賣第三級毒品，均坦承不諱，足認被告本案係意圖營利，有對價的販售第三級毒品。

㈣、綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告林允𥠹附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，此部分被告意圖販賣而持有第三級毒品（即毒品咖啡包部分）之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告附表編號1至5所為5次販賣第三級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告偵查中及本院審理時，對於所犯5次販賣第三級毒品犯行，均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

㈣、被告雖稱毒品來源為暱稱「ㄋㄋ」之人，但自始均未提供該人具體資料供偵查機關查緝，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈤、至於辯護人雖請求本院依刑法第59條減輕被告刑度（見本院卷第255、256頁）。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案販賣第三級毒品犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，販賣第三級毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且在檢察官提起公訴本院審理範圍內，就有5次販賣第三級毒品之犯罪行為，毒品犯罪對象及次數甚多，犯罪時間亦橫跨數月，其毒品犯罪顯非偶然為之，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明。

㈥、爰審酌被告明知愷他命等物係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，販賣第三級毒品予他人，所為應予非難。又審酌被告坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告前有重利罪前科記錄之素行。暨審酌被告於本院審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第257頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦、定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。刑法第51條第5 款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5 款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108 年台上字第4405號判決參照）。審酌被告所犯5次販賣第三級毒品犯行，對象均不同，販賣價金合計30,500元，販賣時間附表編號2至4較為接近，但歷次販毒行為從110年3月11日至110年8月3日，橫跨有數月之期間等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分：

㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1 、3項分別定有明文。經查：

⒈被告歷次販賣第三級毒品之行為，分別獲利附表「交易金額」欄所示之價金，此為被告販賣第三級毒品之犯罪所得，應予宣告沒收。

⒉被告於偵查中坦承附表編號5之販賣第三級毒品犯行，交易時當場遭員警查獲扣得之7,700元，是附表編號5之犯罪所得（見A2卷第255、256頁），業經扣案，應逕予沒收。

⒊被告雖另稱110年8月3日當場遭員警另外查扣之9,100元，也是販賣毒品犯罪所得，其餘遭查扣之現金，被告則均否認與販毒有關（見A2卷第256頁）。然依據卷內事證僅足以證明被告有為附表編號1至5之5次販毒行為，被告110年8月3日遭查獲時，距離可資證明之前一次販毒行為，已經是附表編號4於110年5月6日所為，已有約3個月之間隔，是被告雖自稱遭查扣之9,100元也是販毒所得，但究竟是哪一次之販毒所得，無從特定，且距離可資證明之最近一次販毒行為也有相當時間差距，自難僅憑被告自白即驟然認定遭查扣之9,100元是本案審理範圍內之販毒所得。因此就附表編號1至4之販賣第三級毒品之犯罪所得，應屬尚未扣案，但仍應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。經查，被告自承臺中市政府警察局太平分局扣押物品目錄表中，其遭查扣之銀色IPHONE7手機1支（扣押物品目錄表編號4），為販毒聯絡客人使用（見A2卷第36、256頁），為被告歷次販賣毒品所用之物，自應於被告歷次販毒行為宣告沒收。

㈢、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。經查，被告自白遭查獲之毒品咖啡包3包，都是準備販售的（見A2卷第36、256頁），且經檢驗扣案毒品咖啡包均呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮陽性反應，有衛生福利部草屯療養院110年8月20日草療鑑字第000000000號鑑驗書可憑（見B1卷第281頁），屬於被告意圖販賣而持有之第三級毒品，雖被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，為附表編號5之販賣第三級毒品罪所吸收，仍屬該次犯行所查扣之違禁物，自應於該次行為項下沒收之。

㈣、其餘扣案物，則無積極證據可證與被告本案犯行有關，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。