110年度訴字第2256號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：112 年 09 月 22 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度訴字第2256號 111年度易字第376號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳朝棟選任辯護人常照倫律師杜鈞煒律師被告洪右詮選任辯護人陳建三律師賴元禧律師（解除委任）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第12450 號）及追加起訴（110 年度偵續第237 號）、移送併案審理（110 年度偵續第237 號），本院判決如下：主文庚○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。壬○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。臺灣臺中地方檢察署108 年度他字第8187號卷第51頁所附之永慶不動產成交服務費確認單壹張沒收。犯罪事實一、庚○○為址設臺中市○○區○○路0 段00號之永震不動產股份有限公司永慶不動產文心中清店（下稱永慶文心中清店）之負責人；壬○○係耀輝不動產有限公司（係永慶不動產一中店之加盟店，下稱：永慶一中店、耀輝公司）之業務員。緣甲○○於民國108 年7 月14日前某時，在售屋網頁瀏覽，獲悉己○○委託永慶一中店出售其所有之臺中市○○區○○街0 巷000 號建物（含建物坐落之土地，下稱本案房地）之訊息，而於同年7月14日與壬○○聯絡，並經由壬○○聯繫不知情之己○○委託之仲介人員李泓駿，前往觀看本案房地。甲○○觀看後頗覺滿意，當場向壬○○表示開價新臺幣（下同）1,168 萬元，並偕壬○○ 於當日下午返回永慶一中店，簽立斡旋書並支付斡旋金5 萬元；甲○○於同日某時與壬○○電話通話中，表示再將買價提高至1,200 萬元（含服務費）。壬○○本應將甲○○之斡旋金交回耀輝公司，並將甲○○有意承購己○○該案房地之資訊告知耀輝公司，卻未交回斡旋金，反而向耀輝公司之員工告以：甲○○ 之子不喜歡本案房地云云，使耀輝公司誤以為甲○○不考慮本案房地。實則壬○○已開始謀劃向甲○○詐取其買方服務費，及向耀輝公司詐取己○○於本案將給付之部分賣方服務費，乃於同年7 月14日下午某時，先將有關甲○○欲承購本案房地之情況告知庚○○，隨即與庚○○均意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，進而為下列行為：㈠【向甲○○詐欺買方服務費】壬○○與庚○○相偕於同年7 月15日19時某分，前往南投縣○○市 ○○路000 巷0 號甲○○住處，以永慶文心中清店之名義，與甲 ○○洽談本案房地之出價及服務費等內容。當時，壬○○及庚○○ 均已知悉己○○就本案房地之賣價為1,200 萬元，且己○○亦願意支出本案房地價金之4 ％（48萬元）作為服務費用，而依不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1 條規定：「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。」甲○○僅需支付本案房地價金之1 ％（即12萬元）作為服務費用，庚○○與壬○○已不得再向甲○○超收服務費，惟為詐取甲○○之服務費，壬○○及庚○○再著手向甲○○遊說提高購屋價金，甲○○因此口頭提高價金為1,26 0 萬元（含服務費）。壬○○與庚○○復於同年7 月16日某時，前往甲○○住處，請甲○○書立買賣意願書共3 張，其內容所載之購屋價金及服務費分別係①價金1,200 萬元加服務費40萬元、②1,240 萬元加服務費20萬、③價金1,260 萬元。其間，甲○○雖曾質疑：本件購屋案既然係在永慶一中店下斡旋，為何係永慶文心中清店承接？惟壬○○與庚○○僅回以：本案房地與永慶一中店無關，由其2 人處理即可。㈡【向耀輝公司詐欺賣方給付之服務費】壬○○與庚○○見已成功使甲○○拉高買價，庚○○再承前詐欺取財之犯意，於同年7 月16日以電話聯繫耀輝公司，對耀輝公司詐稱：有客戶有意購買本案房地，雙方約定價金為1,200 萬元，買方僅願支付1 ％服務費用（即12萬元）云云，致耀輝公司誤信為真，同意與文心中清店合作買賣本案房地，並就服務費部分約定買方及賣方服務費總和平均分配（如以庚○○ 佯稱之12萬元計算，耀輝公司與永慶文心中清店各可分得30萬元【計算式：12萬元〔買方服務費〕＋48萬元〔賣方服務費〕＝ 60萬元/ 2 】；惟如以甲○○實際同意支付之買方服務費50萬元計算，則耀輝公司可獲得之仲介費用為49萬元【計算式：50萬元〔買方服務費〕＋48萬元〔賣方服務費〕＝98萬元/ 2 】）。㈢【分開簽約以掩飾其詐欺行為】庚○○及壬○○為免本案買賣雙方知悉對方願付之服務費金額，而破壞其詐領服務費之計劃，竟謀避免契約當事人親見簽約，而承前詐欺取財之犯意，由庚○○指派不知情之永慶文心中清店店長戊○○，於同年7 月16日22時40分許，前往永慶一中店與賣方己○○簽立買賣契約書、48萬元之服務費確認單；另由壬○○於同年7 月16日23時某分，約甲○○前往永慶文心中清店等待簽約。待己○○於永慶一中店簽立完成後，旋由戊○○將該買賣契約書攜回永慶文心中清店；此時，庚○○亦已確認本案房地之買價為1200萬元，而己○○支付之服務費為48萬元；甲○○雖又質疑：價金為1,200 萬元、服務費為50萬元，服務費確認單上卻又經壬○○記載「本金額需額外退屋主壹拾貳萬元整」，庚○○及壬○○對此則解釋：不要寫太多，怕屋主的前夫回來分錢等語，使甲○○不疑有他，於同年7 月17日3 點許，簽立買賣契約書及50萬元之服務費確認單。㈣【行使偽造之成交服務費確認單以掩飾詐欺行為】因永慶不動產內規約定，簽約之隔天需提供買賣雙方之服務費確認單，壬○○為能完全實現其計畫，避免計劃敗露，竟未經甲○○同意或授權，於同年7 月18日某時，在永慶文心中清店內，承前詐欺取財及另起行使偽造私文書之犯意，偽冒甲○○名義，簽立內容為服務費為12萬元，屬私文書之「成交服務費確認單」1 張，再將該確認單拍照傳送予對此偽造私文書情節不知情之庚○○而行使該偽造之確認單，由庚○○再傳送至耀輝公司，供耀輝公司登錄至永慶不動產公司內部系統，足生損害於甲○○及耀輝公司。㈤【共詐取服務費56萬元而未遂】如壬○○之計畫完全實現，甲○○將給付買方服務費50萬元予永慶文心中清店，永慶文心中清店又可向耀輝公司收取服務費用18萬元（計算式：30萬元〔服務費總和平均之一半〕－12萬元〔耀輝公司收取之賣方服務費〕＝18萬元），永慶文心中清店將可獲得共68萬元（計算式：50萬元＋18萬元＝68萬元），而詐取服務費共56萬元（計算式：68萬元－12萬元〔永慶文心中清店原可獲取之服務費〕＝56萬元）。惟甲○○於簽立買賣契約後察覺有異，於同年7 月22日委請其子直接與己○○聯繫，發覺己○○支付之服務費實係48萬元，再向耀輝公司求證，始悉遭騙而拒絕匯款該筆服務費，壬○○及庚○○因此未取得該筆買方服務費50萬元及耀輝公司應給付之賣方服務費30萬元而詐欺取財未遂。二、案經耀輝公司、甲○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告庚○○、壬○○以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告2 人、選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。㈡本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠本院分別訊據： ⒈被告庚○○固坦承係永慶文心中清店之負責人，與共犯壬○○相偕於同年7 月15日19時某分，前往甲○○住處，以永慶文心中清店之名義，與甲○○洽談本案房地之出價及服務費等內容；再於同年7 月16日某時，前往甲○○住處，請甲○○書立買賣意願書共3 張，其內容所載之購屋價金及服務費分別係①價金1 ,200 萬元加服務費40萬元、②1,240 萬元加服務費20萬、③ 價金1,260 萬元；又於同年7 月16日以電話聯繫耀輝公司稱：有客戶有意購買本案房地，雙方約定價金為1,200 萬元，買方僅願支付1 ％服務費用（即12萬元）云云，使耀輝公司同意與文心中清店合作買賣本案房地，並就服務費部分約定買方及賣方服務費總和平均分配；另指派戊○○於同年7 月16 日22時40分許，前往永慶一中店與賣方己○○簽立買賣契約書、48萬元之服務費確認單；又於同年7 月18日某時，將壬○○ 傳送之「成交服務費確認單」照片1 張，轉傳送予耀輝公司等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯意，辯稱：起訴書記載我於7 月15日於甲○○住處，知道本案房價1,200 萬元，這部分我不知道；起訴書所載含支付1,250萬元，我們當初是同意含支付費用是1,260萬元；108 年7 月17日簽立買賣及確認單，我不知道己○○已經同意支付48萬元；壬○○傳送的成交服務確認單，我也不知道是偽造的；告訴人耀輝公司說我欺騙耀輝公司行為，當初洽談都是戊○○與辛○○洽談，當時我不在現場，洽談60萬元此部分，我不知情；108 年7 月17日是代書癸○○拿買賣契約書給甲○○簽名等語。 ⒉被告壬○○固坦承擔任耀輝公司之業務員，於同年7 月14日偕告訴人甲○○前往觀看本案房地，並於同日下午返回永慶一中店，由告訴人甲○○簽立斡旋書並支付斡旋金5 萬元，惟其未將斡旋金交回耀輝公司，而與共犯庚○○相偕於同年7 月15日 19時某分，前往甲○○住處，以永慶文心中清店之名義，與甲 ○○洽談本案房地之出價及服務費等內容；再於同年7 月16日某時，前往甲○○住處，請甲○○書立買賣意願書共3 張，其內容所載之購屋價金及服務費分別係①價金1,200 萬元加服務費40萬元、②1,240 萬元加服務費20萬、③價金1,260 萬元；又於同年7 月16日23時某分，約甲○○前往永慶文心中清店等待簽約。待己○○於永慶一中店簽立完成後，旋由戊○○將該買賣契約書攜回永慶文心中清店；再於同年7 月18日某時，在永慶文心中清店內，偽冒甲○○名義，簽立內容為服務費為12 萬元之「成交服務費確認單」1 張，復將該確認單拍照傳送予庚○○，由庚○○再傳送至耀輝公司等事實，然矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財之犯意。 ⒊選任辯護人為被告庚○○辯護：起訴書所載本案買方要支付服務費是被告庚○○有意掩飾，不告知被害人耀輝公司，認為此部分是詐欺損害甲○○及耀輝公司，甲○○服務費其實是要通知他下修到12萬元，既然是要通知他下修到12萬元，當然沒有損害甲○○的問題，事實上總服務費是60萬元，賣方己○○要支付48萬元，當然並無詐害情形（本院易376 卷第64頁）。 ⒋選任辯護人為被告壬○○辯護：被告壬○○所涉行使偽造文書行為，具有推測承諾之阻卻違法事由，當時無法取得告訴人事實上之承諾，惟衡諸客觀情況，可推測告訴人知悉服務費由50萬元降為12萬元，也會予以承諾；況且，調降服務費金額為了使服務費處於合法範圍，且查告訴人甲○○並沒有任何之損害，綜此，應為被告無罪之判決等語（本院訴2256卷第39頁）。㈡犯罪事實欄所示之客觀事實，核與證人即告訴人甲○○歷次指訴及證述、證人即耀輝公司負責人辛○○歷次證述，及證人己 ○○、戊○○、癸○○於本院審理中、李泓駿、謝秉錡於偵查中證述屬實且大致相符（證人甲○○部分見他卷第29至32、115 、 137 至139 、交查卷第11至15、155 至162 頁、本院訴卷第44頁、本院易卷第74頁、本院訴卷第101 至127 、146 頁；證人辛○○部分見他卷第113 至115 、137 至139 、155 至16 2 頁、交查卷第11至15頁、本院訴卷第272 至282 頁；證人己○○部分見他卷第72至73、187 至190 頁、本院訴卷第236 至243 頁；證人戊○○見本院訴卷第330 至345 頁；證人癸○○ 部分見本院訴卷第345 至352 頁；證人李泓駿部分見他卷第187 至190 頁；證人謝秉錡部分見他卷第115 頁），復有①高專用仲介業務承攬契約書影本、②108 年7 月14日永慶一中店監視器錄影畫面截圖3 張、③不動產買賣契約書、價金履約保證申請書影本、④己○○簽立之永慶不動產服務費確認單影本、⑤告訴人甲○○簽立之永慶不動產成交服務費確認單影本、⑥偽造之永慶不動產成交服務費確認單影本、⑦永慶不動產加盟證書影本、⑧告訴人甲○○108 年7 月16日、108 年7 月21日簽立之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書、要約書各3 份、⑨告訴人甲○○108 年7 月14日簽立之買方給付服務費承諾書、⑩簽約之錄影光碟、⑪永慶一中店門口錄影光碟、⑫被告壬○○與告訴人甲○○之LINE對話紀錄截圖2 張、⑬被告庚○○與永慶一中店員工李泓駿之LINE對話紀錄截圖3 張、⑭被告2 人及第三人108 年7 月23日前往甲○○住家之照片、⑮臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄、⑯告訴人111 年 6 月8 日庭呈之108 年7 月23日監視錄影畫面截圖、LINE對話紀錄截圖、被告2 人名片影本等件在卷可查（他卷第9 至11、13至17、19、49、51、53、55至65、93、129 至131 、173 至177 、213 至215 、247 、偵續卷第53至54頁、本院訴卷153 至159 頁）。上揭事實，首堪認定。是本件應審究者，厥為：⑴被告2 人是否有詐欺取財之犯意？⑵被告壬○○偽冒甲○○名義簽立內容為服務費為12萬元之「成交服務費確認單」，是否為具推測承諾之阻卻違法事由？⑶被告壬○○偽簽上開「成交服務費確認單」是否足以生損害於告訴人甲○○與耀輝公司？㈢被告2 人雖以前詞置辯，辯護人則以前詞為被告2 人辯解，惟查： ⒈關於本案房地買賣之過程： ⑴訊據證人即永慶一中店之仲介人員李泓駿於偵查中結證：（問：本件房子是由你跟你太太林宜慧承辦業務？）是，我跟我太太是負責賣方己○○這邊，壬○○那邊是買方；（問：你們仲介人員買方跟賣方是分開的？）是；（問：在本件最後成交之前，你有曾經跟買方仲介提起過己○○不要支付任何仲介費這件事？）沒有，因為我們同事間要賺仲介費，我們會跟他講屋主實際拿金額，買方就要將我們所提出屋主要的實際金額加上買方的仲介費4 ％的總金額去跟買方洽談房屋的價金，就內政部的規定就買方跟賣方的仲介費不能超過總價金的6 ％；（問：就本案壬○○或庚○○曾經告知過你買方的價金出了多少錢？）一剛開始是壬○○7 月14日帶客人來看，看完的當下壬○○說客人很喜歡，當天又再來看一次，客人最後就說不考慮這間，當時都沒有出價，隔了2 天，庚○○有說有客人要帶看，我就陪他一起，因為本案己○○還住在該屋內，所以通常我都會陪同代看，當天壬○○代看時，我在忙，所以沒有陪同，是壬○○自己帶去的；（問：壬○○跟庚○○帶的是同一組客人？）我沒有看到壬○○帶的客人，我只有看到庚○○帶的客人，不是後來簽約的甲○○，後來我有跟甲○○確定，那個人不是甲○○的家人，庚○○當時的客人立刻有出價，剛開始出的價格不到1,200 萬，所以我們有約買賣雙方出來談價格，庚○○約的買方也是當天代看的人，但確定那個人跟甲○○沒有關係，出來談的那天談定1,200 萬；（問：為何最後是甲○○成交？）庚○○跟我們講的買方也是甲○○，只是庚○○帶的不是甲 ○○，談的也不是甲○○，但最後簽約的是甲○○，最後簽約時，庚○○說買方身體不舒服，要代書把賣方已經簽好的買賣契約書帶去，買賣契約書正常是要雙方一起簽，但當天買方身體不舒服，所以要賣方先簽完後拿去買方的地方簽約，在文心路4 段，永慶不動產文心中清店等語（他8187卷第188 至189 頁）。 ⑵復據證人即告訴人甲○○以下偵、審證述： ①於偵查中結證：（問：你認識本件兩位被告壬○○、庚○○？）之前不認識，因為買房子才認識，臺中市○○區○○街○巷000 號房子；（問：你何時買上開系爭房子？）第一次看房子是今年的7 月14日，從網路591 看到，打電話給永慶房屋一中店的仲介壬○○，我先打電話给壬○○，然後我跟我太太、壬○ ○約在大成街看房子，我就當場在房子現場跟壬○○開價1,168 萬，回到一中店寫斡旋書預付訂金5萬元；（問：壬○○就5 萬元有無開收據給你？）有一張斡旋書；（問：從108 年7月14日你下了斡旋金之後，壬○○有跟你聯絡房屋買賣的事宜？）我當天有再跟壬○○在電話中把償金提高到1,200 萬含仲介費，隔天7 月15日星期一，壬○○又帶庚○○到我南投的住處，壬○○及庚○○的意思是希望我再提高償金，我就提高到1,26 0 萬含仲介，但沒有寫任何相關書面資料，只有口頭約定，到了7 月16日被告二人又到我南投的住處，寫了3 張買賣意願書，各別3 張，第1 張是1,200 萬+ 40萬的仲介費，第2張是1,240 萬+ 20萬仲介費，第3 張就只有寫1,260 萬，然後他們就回去了，預告說晚上可能會成交；（問：在108 年7 月14日至7 月16日中間，你曾經向壬○○或永慶一中店的任何員工表示你們的小孩看完房子後，不喜歡這間房子，所以不考慮這個房子之訊息？）沒有，我們都很喜歡這個房子，我小孩跟親家看了都很喜歡這個房子；（問：到了108 年7月16日，庚○○或壬○○有無通知你買賣是否成交？）7 月16日晚上11點多，接到壬○○的通知要我去臺中永慶文心店簽約，簽約的標的就是大成街的房子；（問：當初你是到永慶一中店下斡旋，為何是到永慶文心店簽約？）7 月16日被告二人在我家時，有跟我說這間房子跟一中店沒有關係，由他們處理就好了，第二次來簽前開買賣意願書3 張時，就把第一次的意願書也收回去了；（問：你當時有問壬○○及庚○○為何要收回第一張，改簽後面三張？）沒有；（問：在108 年7 月16日晚上，你有無來臺中簽約？）有，我與我太太一起上去臺中在永慶文心店簽約；（問：當時簽约時有誰在場？）答：我到的時候11點多，一直等到凌晨1 點，因為壬○○說沒有那麼快，我還去吃了宵夜，回來永慶文心店都還没有人到，後來是有代書、壬○○、庚○○，屋主不在：（問：屋主不在，賣方的簽名跟印章是誰簽的？）代書先在一中店讓屋主簽了之後，再帶到文心店給我簽，至始至终我都沒有見到屋主；（問：你怎麼知道屋主的簽名跟蓋章是在一中店先簽名跟蓋章的？）是代書講的，改稱：我簽名時賣方已經簽好了，我不知道他們在哪裡簽的；（問：你沒有詢問壬○○、庚○○或代書說賣方的簽名如何取得？）沒有；（問：就本件房屋的價金含仲介費一共是多少？）價金是1,200萬，服務費是50 萬，他要我簽的50萬元服務費的確認單，確認單上面有寫其中12萬是要給屋主的，我就覺得怪怪的；（問：當時你覺得怪怪有無詢問庚○○、壬○○？）有，他們兩人說因為不要寫太多，怕屋主的前夫回來分錢；（問：實際上你購買這個房子給屋主是1,212 萬，仲介費是38萬，是否是這樣的意思？）照他們講的意思是這樣等語（他8187卷第29至31頁）。 ②於本院審理中結證：（問：有無先到永慶房屋一中店他再帶你去看房屋？）不是，網路聯絡之後就直接到大成街去看房子，看完再去永慶房屋一中店簽斡旋書；（問：從頭到尾都是壬○○幫你服務的？）是；（問：108 年7 月14日當天你有無出價？）當場看房子的時候就出價了，我當時出價1,168萬元；（問：你當天有無下斡旋金？）有，5 萬元；（問：你當時開價1,168 萬元，壬○○有無跟你說這個房屋的交易價格或有說什麼？）那個金額是我開的，他沒有說什麼；（問：有無講到可能多少金額會成交？）沒有；（問：只有簽斡旋書跟你出價1,168 萬元？）是；（問：隔天108 年7 月15日壬○○有無到你南投的住處？）108 年7 月15日晚上7 點多，壬○○帶庚○○到我南投住處；（問：當時壬○○跟庚○○到你南投住處，他們跟你講什麼？）要我加價，並寫了3 張買賣意願書；（問：當時他們叫你加價有無說要加價到多少？）他是暗示我要加價，我就加到1,260 萬元；（問：當時有無談到仲介服務費？）有，寫了3 張意願書，第1 張是總價1,200 萬元加服務費40萬，第2 張是總價1,240 萬元加服務費20萬元，第3 張是總價1,260 萬元，服務費0 元：（問：被告二人總共去你南投住處幾次？）兩次；（問：你剛才說7 月16日有寫3 張意願書，7 月15日有無簽意願書？）是7 月16日簽的；（問：7 月15日就只有跟你商談？）是；（問：商談也是叫你提高買價？）是；（問：你7 月15日當時有無具體提高一個金額？）有，我口頭提高金額為1260萬元，服務費含在裡面；（問：你說108 年7 月16日被告二人又到你南投住處再跟你談一次？）對，主要是要我寫這3 張意願書；（問：你當時是委託永慶一中店幫你斡旋的這間房屋仲介，為何後來會到文心中清店去簽約？）7 月15日在我家我有問被告他們兩個，本來是一中店怎麼會弄到文心中清店去，他說這件跟一中店沒有關係，壬○○說他跟庚○○很好，這件仲介是由他們來承做，我主要是看售價多少，其餘誰做都一樣；（問：你當時去簽約時，大概是幾點到場的？）7 月16日晚上11點多簽到7 月17日凌晨3 點多；（問：你當時去簽約時，賣方有無在場？）我從來沒有看過賣方；（問：你當時有無詢問說買賣契約為何賣方沒有在場？）有，被告二人說賣方不一定要在場，雙方不一定要見面；（問：你說當時成交價1,200萬元，有談到服務費50萬元，這個50萬元是何時談的？）也是簽約的時候；（問：簽約的時候被告就說價金1,200 萬元，服務費50萬元？）是等語（本院訴2256卷第103 至108 頁）。 ⑶並據證人即永慶一中店店長辛○○以下偵審之證述： ①於偵查中結證：（問：你跟被告壬○○、庚○○何關係？）壬○○ 是我們公司的員工，庚○○是永慶另一家分店的店東，是永慶不動產文心中清店，他是店東，就是負責人：（問：就本件甲○○購買己○○所有的房屋的服務費，買方跟賣方各支付多少？）當時簽約賣方己○○是支付48萬，是4 ％，買方甲○○，對方公司庚○○文心中清店傳給我們是12萬1 ％，實際上他們是跟甲○○做50萬的服務費的確認單；（問：服務費的金額是固定的，還是可以協商的？）是可以協商的，縱使不付也可以；（問：就本件買賣的服務費，雙方是否已支付？）賣方已支付，買方還沒；（問：賣方已支付了給誰？）賣方是付到耀輝不動產有限公司；（問：買方為何目前還未支付？）因為買方不屬於我們店的，這個案子是兩家店合作，他們出買方，我們出賣方；（問：按照你的說法，你們取得賣方的服務費，買方的服務費應該由庚○○的文心中清店取得？）對；（問：就本件案子你們己經取得你們應該取得的服務費？）是；（問：就本件你們的損害是什麼？答）：應該是我們的服務費比原本的還要少；（問：服務費不是只要雙方談好合意就是多少錢，為何會有比較的問題？）仲介是兩家店合作的錢加起來後對半拆；（問：48萬是否都在耀輝不動產有限公司？）理論上要分給文心中清店等語（他8187卷第114至115 頁）。 ②於本院審理中結證：（問：庚○○在108 年7 月16日，是否有電話跟耀輝公司聯絡，有一位客戶想要購買位在臺中市○○區 ○○街0 巷000 號的房地，且約定的價金是1,200 萬元，但是買方僅願意支付1 ％的服務仲介費用，是否有跟你們公司這樣聯繫？）有，那天談案子的時候有跟我們同事講；（問：他沒有直接跟你聯絡？）沒有，因為他是銷售業務的身份，跟我們同事業務之間做案件的配合，當時他們談案子的主管是戊○○ ，所以是戊○○又來跟我講，我們是主管對主管，業務對業務，是不一樣的。（問：依你方才所述戊 ○○的部份，戊○○他來跟你們公司談是用何身份？）戊○○有來跟我講，因為我比他們資深，所以他們會說「學長，這個案子買方出到1,200萬元，不過只願意給1 ％，你們要不要做？」問我們要不要承做、成交，我就說好；（問：你所謂的成交應該不是不動產的成交，應是指是否要接這項業務，是否如此？）不是，我們仲介在買賣雙方見面談的時候，在簽約前一定會確認這兩家公司合作之後會有多少服務費，才會決定要不要做，不可能不知道自己的利潤有多少就堅持要做；（問：戊○○跟你們公司在談是否有承接這個案子的部份，戊○○那一方是代表賣方還是買方的仲介？）代表買方跟我們合作，我們是開發方；（問：你們是否有同意？）有，後來有簽約就是代表有同意：（問：你們公司就這個案子的合作， Touch (英文）的對象是何人？）當天我有看到庚○○，也有看到戊○○ ，他們都有來我們公司；（問：談的内容為何？）我們就是來幫買賣雙方談價金，談妥當天晚上要簽約，就這個案子的成交總價金，以及兩家店合作的傭收有多少談細節，談妥之後就做簽約；（問：細節整個過程戊○○與庚○○是否都在場？）庚○○有帶一個買方，應該是他弟弟，在我們公司，但他並沒有進來，他是在我們公司的騎樓，去我們公司對面的超商等，等看看戊○○與我們談的如何，我有提供監視器，都有錄到他們；（問：你們當時在談細節的過程，庚○○有無在場？）他們一直在通電話，我跟戊○○講完，當場打電話給庚○○，因為他在我們公司對面，戊○○會問他現在服務費多少，你們要不要做；（問：你如何確認戊○○在你們談整個細節的過程當中，若談到多少錢、多少％數時，他是跟庚○○講？）他一定會跟他講，因為那間公司就是他們2 個股東，當初庚○○他也是負責人，他們後來又換過名字，那一家公司就是戊○○與庚○○2 個開的，戊○○與庚○○是股東關係，不可能不知道；（問：談細節的部份是否是你與戊○○在談？）對，因為他是用店長的身份，我是店長，他是跟我洽談，接洽好說，學長，我們這一件服務費總傭收是多少，你們是否要做，我當然是確定好有5 ％，我們就做。所以我們是確認好，這個案子可以賺多少傭金，才會下去做簽約，不可能在做之前不知道傭收有多少你去簽；（問：在你與戊○○談確定之前，方才你有提到，戊○○都會打電話跟何人聯絡？）跟庚○○，因為他人就在我們公司對面；（問：你有無看到？）我們監視器都有拍到，我有提供監視器；（問：當時你是否有同意仲介的費用總合平均分配利潤？）有，只要是仲介公司，任何一家仲介公司合作的話，一定都是總傭收對分；（問：你代表耀輝公司與戊○○談細節，確定的部份是，耀輝公司分30萬，而永慶文心中清店也分30萬，但如果買方支付服務費50萬的話，則耀輝公司的仲介費用是49萬，是否有這樣約定？）應該是沒有，這個案子簽約的總價金應該是1,200 萬元，這個案子的總傭收我們只有收5 ％，買方是收1 ％，賣方是收4 ％，當天晚上我們談好就是這樣簽約，1,200 萬元的5 ％剛好60萬，2 家店除以2 ，一家店剛好是各30萬元；（問：在此之後，何人有電話跟你們通知，是說雙方成交的金額，與支付仲介服務費用的金額有多少？）沒有直接跟我說，因為當天談好總服務費時，確定要簽約，正常我們做買賣簽約，屋主與買方會坐在同一個桌子上簽買賣合約，但是當天我們談好要簽約的下一刻，庚○○就走進來我們公司簽約室跟屋主說，他的買方因為明天一大早要上班，今天又很早就起來，人很累，那時大概是半夜12點，他說他要早一點回去休息，所以這個案子是買賣雙方分開簽，他請我們的賣方己○○，在我們公司先簽，簽完之後他請代書拿著合約書，再去買方家給買方簽，所以這個案子在談好後，變成是分開簽約，所以從頭到尾賣方是沒有看到買方，連我也不知道到底是哪一個買方買的，我們只知道服務費是多少；（問：庚○○是否也在現場？）有，我就說我們監視器有拍到他，他大概有露臉2 次至3 次，我們一般在談案子的時候，買賣雙方的經紀人是會一直待在公司裡面討論案子，但這個案子很特別，庚○○就帶著他所謂的買方露一下臉之後，趕快帶離開我們公司，就去我們公司附近的超商坐，一直電話遙控，問謝秉教那邊談的怎麼樣，要不要簽；（問：我所指的「他」是庚○○？）有，他有進來跟我打個招呼「學長我來了，我帶買方來了，買方說要去對面的超商坐，他說在這邊等太久了。」等於他一定要跟我碰面，再來他就去那邊等，戊○○是以主管身份來跟我洽談，說現在服務費有多少，學長你要不要做；談完我說好，可以，他就會打電話給在對面超商裡的庚○○講述現在的狀況，說要不要簽，談好要簽了，庚○○就走過來我們公司說「學長，那個買方說明天一大早要起來上班，人很累，現在已經12點了，他先回去休息，等代書在你們公司簽完之後，我請代書再拿這份合約書，再過去買方家簽，事情是如此等語（本院訴2256卷第273 至278 頁）。 ⑷又據證人即本案房地之賣家己○○以下偵、審證述： ①於偵查中結證：（問：你之前是否有一個臺中市○○區○○街0 巷000 號的房子委託給永慶房屋出售？）是；（問：當初你委託永慶房屋出售時，有談到仲介費用的事？）有，按照價金的4 ％付仲介費用；（問：你們約定按照價金的4　％支付仲介費用是一開始就約定還是最後出售才約定？）一開始就約定的，因為我這個房子賣了好幾年；（問：你曾經向仲介表示過你不要支付仲介費，就是拿固定的錢？）我是跟仲介說我要拿固定的錢，仲介費用是由賣家去扣除，這是一開始就約定的，一開始是1480後來改1380，最後是1298；（問：最後成交的1,298 萬，是你實拿1,298 萬還是裡頭已包含你拿的仲介費？）扣除4 ％的仲介費，我拿到1,152萬，我仲介費是給48萬，成交價是1,200 萬；（問：你何時同意以1,200 萬成交？）當天晚上跟壬○○他們去簽約時就是約定1,200 萬裡是含4 ％的仲介費等語（他8187卷第187 至188 頁）。 ②於本院審理中結證：（問：妳是否還記得妳簽方才所看到的不動產買賣契約書及仲介服務費確認單，妳要賣出臺中市○○ 區○○街0 巷000 號的土地及建物，妳簽的地點是在永慶一中店，簽約的當天妳有無印象是幾點到那間店？）已經不太記得，好像是晚上我下班之後，那天我有沒有上班我真的忘記了，因為我去的時候，他們說對方生病沒辦法去，我也沒看到買方，我還有錄影的影片，我沒有看到買方；（問：是何人跟妳講買方生病了？）好像是在現場，我要求買方要一起去才簽，影片中有一個男的我不認識，我的仲介是一對夫妻，坐在我的對面，代書後面有一個男的，影片中有，我忘記是誰傳給我的，我也忘記是否是當下講的，反正就有人說買方生病回家吃藥，講了一堆；我說當事人都沒來我要簽幹嘛，我不想簽，我就要拒絕，他就說了一堆理由，之後我就說那好吧；他說等我們都簽好之後，代書也有講他等一下再送去給買方甲○○家給他簽；（問：你在永慶一中店簽約的當天，妳在那邊停留多久？）蠻久的，好像有等什麼人，反正蠻晚的，我印象好像是9 點24多還10點多去的，應該是我有上班；（問：妳簽完約是否就離開了？）印象中應該到1 點、2 點，真的太久了；（問：妳的印象當中，妳簽完不動產買賣契約書，還有仲介服務費的確認單，妳簽完之後交給何人？妳是否還有印象？）因為簽很多文件，我也不知道到底簽了什麼東西，因為我那邊就是很誠實，就多少我們是已經談定的，沒有還要給買方收那麼多錢的；（問：妳簽約那天，有無繼續在談要賣多少錢、服務費要多少？）有，服務費在現場我沒有講，我們好像沒有談到，因為那是早就已經明確的東西，不需要講；（問：從妳簽到到妳離開的過程中，妳都沒有見過買主？）從來沒有等語（本院訴2256卷第237 至239 頁） ⑸以上證人甲○○、辛○○、己○○於偵、審中之證述內容大致相符，又與證人李泓駿之證詞互核，堪認： ①被告壬○○為告訴人耀輝公司之業務員，於本件帶同告訴人甲○ ○觀看本案房地，並於永慶一中店簽立斡旋書並支付斡旋金5 萬元，理應在告訴人耀輝公司之永慶一中店完成本案房地之交易，卻捨此不為，並向告訴人耀輝公司告知告訴人甲○○ 之子不喜歡本案房地，使告訴人耀輝公司誤認告訴人甲○○不考慮本案房地，已是違反仲介常情。 ②即使本案房地可透過永慶文心中清店與永慶一中店合作交易，被告壬○○既為告訴人甲○○之仲介人員，明知告訴人甲○○有意購買本案房地，且已於觀屋當日再口頭提高觀屋當場之出價1,168 萬元至1,200 萬元，理當居於買方仲介之立場，為告訴人甲○○爭取有利之成交價格，卻反其道而與被告庚○○於同年7 月15日至告訴人甲○○住處，遊說告訴人甲○○再提高出價；復於同年7 月16日請告訴人甲○○書立買賣意願書共3 張，亦係違常之舉。 ③當告訴人甲○○提出「何以本件購屋案改由永慶文心中清店承接」之質疑，被告2 人理應對此違反仲介常情之點，對告訴人釋疑，竟未詳加說明，反而輕描淡寫回以：本案房地與永慶一中店無關，由其2 人處理即可。尤與房屋仲介交易之常理有違。 ④而被告庚○○最遲於同年7 月16日22時40分許，己○○簽立買賣契約書及48萬元之服務費確認單時，已經由戊○○得知賣方給付之服務費為48萬元，而仍於同年7 月17日3 點許，經被告壬○○由告訴人簽立買賣契約書及50萬元之服務費確認單。從而，可見被告2 人前開各項反常之安排，目的在向告訴人甲○○詐取（超收）買方服務費，及向告訴人耀輝公司詐取賣方支付之賣方服務費。 ⒉關於本案簽約之情節，除前開4 位證人前揭證述外，另再：⑴訊據證人即告訴人甲○○於偵查中結證：（問：既然在簽約時就已經簽定買賣的房價及服務的總额，為何在五天後會特地去問這件事？）因為我覺得怪怪的，一直沒有見到屋主，而且是在半夜簽約；（問：既然你覺得沒有見到屋主又是半夜怪怪的，為何你要在契約上簽约？）因為我當時確認我要付的就是1,200 萬的房價跟50萬的仲介是1,250 萬還低於我的出價；（問：既然買賣成交價是低於你的出價，為何會在五天後問這件事？）可是他們這筆仲介費總共拿了98萬，我先去找屋主，在成交後3 、4 天，我兒子去找己○○，問她仲介費付了多少，她說48萬，我要付50萬，加起來就是98萬，超過法定服務費的6 ％；（問：為何你都簽約了還要去找己○○ ？）我没有見到她，我第一次透過仲介買房子，我就覺得怪怪的，又在半夜，我要付的就是1,200 萬加50萬，低於我要付的1,260 萬，我就直覺上怪怪的等語（他8187卷第157 頁）。 ⑵訊據證人辛○○於偵查中結證稱：（問：你說簽約前就會先確認總佣金多少，本件簽約前有無確認佣金的總數量？）有；（問：何時確認？金額多少？）在7 月17日當天我們要先跟賣方己○○簽買賣契約前，2 家店已經確認總金額是60萬，己○○是48萬就是價金的4 ％，甲○○買方是1 ％就是12萬，總共就是60萬；（問：所謂確認佣金的總金額是怎麼確認的？）2 家店的店長確認好，因為雙方是合作關係就必需按照約定的金額；（問：在108 年7 月你是跟誰確定好總佣金是60萬？）我是跟戊○○，就是文心中清店的店長，當時庚○○也在場，當時是在一中店簽賣方約時確定該60萬；（問：之後是不是有將告證五〔即被告庚○○偽造之服務費確認單〕提供給甲 ○○的兒子？）確實有，但時間是甲○○他們認為被對方騙了，所以來找我們求證，我們才拿我們收到的文件給他看；（問：你有無取得告證六的文件〔即告訴人甲○○親簽服務費確認單〕？）告證六的文件是甲○○提供給我的，我並沒有拿到，我拿到的是告證五；（問：你何時看到告證六的確認單？）大約是在7 月底，在簽完買賣契約過二個禮拜左右；（問：當你們店裡提供告證五給甲○○兒子時，甲○○的兒子有無就告證五表示意見？）當然有，他認為我們2 家店聯合要詐欺他們的佣金；（問：為何從告證五可以看出是詐騙佣金？）因為政府有規定我們買賣總佣金不能超過6 ％，就告證五來看加起來是合理的，但甲○○實際上是告證六這張；（問：甲○○ 的兒手拿到告證五時有跟你們表示這張内容不實？）有，他說那不是他爸的簽名；（問：你有看過告證五的正本？）沒有，他們只是拍照傳LINE給我們等語（他8187卷第159 至160 頁）。 ⑶訊據證人戊○○於本院審理中證稱：（問：你的印象中，這個案子從晚上做到隔天凌晨，是否如此？）沒有，是晚上協助價格談好之後，他們說要簽約，因為主管說我們買方要分開簽，我就說我這邊先處理好屋主這邊，價格的部份就由對方去進行簽約動作；（問：你所稱的對方是何人？）一中店的仲介跟代書方，因為我們有分開發跟銷售；（問：那天你有無去一中店？）我有去一中店；（問：你那天在一中店接觸何人？）一中店的主管辛○○；（問：有無接觸到屋主己○○？）沒有；（問：你與辛○○談何事？）談價格，因為說價格有落差，本來見面談價格就會有加有減，單純就談價格不到，買方願意再加多少；（問：是否你跟辛○○談？）對，我與辛 ○○談，再由辛○○與買家搓商；（問：你是否從頭到尾都沒有看到賣方？）沒有；（問：這個交易的過程中，你稱你去一中店看到辛○○跟辛○○搓商這件事情以外，在一中店裡你有無跟其他人接觸過？）沒有印象；（問：你有無跟本案最後負責的代書見過面？）簽約當下有碰到面；（問：能否陳述是何意思？）因為通常我們在價格洽談之前是不會碰面的，等價格談好後會進行簽約的動作，正常流程是在簽約的當下會見到買賣雙方以及代書，以及兩邊的業務；（問：你是否在簽約當下有見到己○○，也有見到代書，是否如此？）當時屋主有到，簽約當下我們才見到面；（問：你稱你跟辛○○談，是在他們店的何處談？聽起來好像跟簽約的地點不一樣，你的印象中是在何處？）印象中是坐在一樓；（問：簽約的地方在何處？）簽約地方在樓上，簽約當下我才上去；（問：在一中店裡，你跟辛○○的交易搓商過程中，庚○○當時有無在一中店？）有，當時他有在一中店的外面以及一樓；（問：你是否知道庚○○為何沒有進去他們辦公室？）我印象中他也沒有跟我說，只是說價格的部份要談，請我過去跟一中店的店長溝通價格；（問：當時庚○○是在外面？）對；（問：你有任何搓商結果要如何與庚○○聯繫？）直接用電話跟庚○○ 聯繫，庚○○當時不在場，他那時在外面，但是他一直都在講電話，我當時認為他在跟買方談價格的部份，我就是等庚○○ 的消息，看買方出多少我轉達給對方店長等語（本院訴2256卷第330 至333 頁）。 ⑷綜合以上證人之證詞互核，堪認： ①被告壬○○與庚○○係避免本案房地之買方即告訴人甲○○與賣方己○○見面，而刻意分開簽約，有違房地買賣契約親見簽約之常情。依證人即永慶文心中清店店長戊○○於本院審理中證稱：其實我們有時候洽談會兩邊分開，有時候也會分兩邊簽，因為是看買賣雙方的時間如果無法配合，我們都會兩邊洽談，有時也是會有這種狀況出現等語（本院訴2256卷第336 頁），房地買賣實務上固然有分開簽約之情形，惟在證人己○○ 於簽約時已表示：我說當事人都沒來我要簽幹嘛，我不想簽，我就要拒絕，他就找了一堆理由，之後我就說那好吧等語（本院訴2256卷第237 頁），被告庚○○即應偕告訴人甲○○到場與簽約人己○○見面，豈會仍拒不讓本案房地之買賣雙方見面而謊稱「買方身體不舒服」？實則買方即告訴人甲○○與被告壬○○於同一時間在永慶文心中清店等待，顯見被告2 人刻意安排買賣雙方分開簽約，目的在避免其發覺詐取服務費之情事。 ②依證人戊○○證述，不動產成交服務費確認單應該由文心中清店之銷售業務人員回傳，並在公司給秘書做KEY IN，則被告壬○○理當自行將上揭偽造之確認單回傳予其所屬之永慶一中店，何須先拍照傳送予不知情之庚○○，透過庚○○傳送予永慶一中店？其以迂迴方式傳送偽造之確認單予永慶一中店，堪認其目的係在避免永慶一中店發覺，而掩飾其詐取服務費之犯行。 ⒊至以下各證人之證述，可知證人戊○○與被告庚○○、證人癸○○ 與被告2 人間具工作上伙伴之關係，非無可能因顧念工作伙伴關係而出言迴護被告壬○○、庚○○，是其下列證詞已難遽信屬實，無從憑此逕為對被告2 人有利之認定： ⑴證人戊○○於本院審理中結證：（問：依照你的說法，在簽約當時，以及之前辛○○的說法，你們7 月17日簽約當天庚○○人也在現場，且你一直跟庚○○在溝通本案的買價與賣家，是否如此？）對；（問：包括服務費的部分，庚○○應該都清楚，是否如此？）沒有，當時我們只談到價格，沒有談到服務費；（問：但依照辛○○的說法，當時他在7 月17日都已經跟你談好總佣金就是60萬，庚○○當時也在場？）其實當時我們洽談價格的時候，大家會有一個默契是，價格談好了，應該各收各的服務費，正常來講本來就是賣方4％，買方2 ％；（問：辛○○說的非常清楚，他說當時都跟你已經講好本件的總佣金就是60萬，而且當時庚○○也在場，對辛○○的講法有無意見？）這個我沒有印象，當時我的印象只是談價格，沒有談到服務費要不要做的這件事情，後來是價格有談成，我說你服務費就是跟銷售方庚○○確認好服務費的部分，我印象中是這樣；（問：你後來如何跟庚○○確認服務費？）後來我沒有再確認，由庚○○與對方店頭對口後續交屋事宜等語（本院訴22 56卷第341 至345 頁）。 ⑵證人癸○○於本院審理中結證：（問：畫面時間01:57:34開始，林慧宜拿告證四，載明應付總服務費48萬的永慶不動產確認單給己○○簽名。這部份當時妳是否有在場目睹？）他們簽服務費代書不會在場；（問：當時時間才相差3 分鐘左右，妳當時人有無在現場？）我只注意我的簽約書，我不會注意他們在簽什麼東西，仲介費本來就不是我們該做的事，我從來不會去管他們仲介費是多少，當下他有沒有拿給她簽我也不知道；（問：妳是否是永慶簽約的代書？）我是特約代書，但是我們是注重在我們的買賣合約書與買賣雙方，服務費我們從來不介入，所以我們不會知道買賣雙方多少服務費，有沒有給他們簽，這個我都不會知道；（問：但在簽約的時候，不是會講佣金多少？）不會，那個都不會給代書，而且服務費是他們仲介自己申請的，不是我申請的；（問：〔提示本院卷第242 頁審理筆錄並告以要旨）常律師問「所以妳的意見是表達給代書，是否如此？」己○○答「因為沒有人跟我談，我就想說我的仲介也那邊。」常律師問「這個就是現場與妳交涉的代書？」己○○答「是。」照己○○的講法，關於一些佣金的細節妳也都清楚，是否如此？）我不清楚；（問：為何己○○會這樣講？）我不知道，因為我不會看到服務費確認單；（問：妳的意思是，從這一段文字中看起來，己○○應該也沒有講到佣金的部份，是否如此？）對，她沒有講到佣金；（問：庚○○當時怎麼跟妳講，為何要先在一中店簽，簽完之後再過去中清店簽？）他說買方會在文心中清店等我，請我一中店簽完就過去中清店那邊簽；（問：為何要如此？）我不知道為何要如此，庚○○沒有跟我講；（問：這上面寫「剛吃藥多休息」，這個是何人講的？）我不知道，可能在洽談中間誰講的；（問：依照證人己○○的說法，她說「代書也有講簽完等一下就送去，意思好像是甲○○那邊他說他剛吃了藥可能還不舒服，要他多休息一下」？）可能有仲介跟己○○講這一段話，不是我講的，我又沒見過買方，我怎麼會知道他有沒有吃藥；（問：妳沒有印象當天庚○○如何跟妳講原因，是否如此？）沒有印象，庚○○只是說他們會分開簽，請我去一中店先簽，簽完之後再去文心中清店簽，就這樣告知我，所以我跟己○○簽的時候，我說我這邊簽一簽，我要趕去另一邊簽，簽完之後到時候合約書會送給妳，我的職責是如此；（問：當天妳在現場有無聽到佣金的部份？）我不會聽到，他不會告訴我們代書；（問：妳當時人不是就在現場？）我人在現場，我在等，我不知道店長跟店長之間在談什麼，不會告訴我，連服務費都不是我申請的，我不會知道；（問：都在同一個房間裡面，妳為何沒有聽到？）沒有，簽約當下就不會談服務費，簽約當下服務費是確定好的東西，只是跟我說成交價及如何付款，搬家時間多久，這是我代書的流程，仲介費我從頭到尾不會知道等語（本院訴2256卷第347 至352 頁）。 ⒋綜上所述，參合以觀，已足認被告2 人有向告訴人甲○○詐取買方服務費、向告訴人耀輝公司詐取其取得之賣方服務費之詐欺犯意無訛。 ⒌按推測之承諾（或稱可得推測之承諾）雖係學理上所認之超法規阻卻違法事由（見古承宗，可得推測承諾與利益衡量，月旦法學教室，第209 期，109 年3 月，第32頁），惟一般係指在醫療案例中，因被害人喪失意識，且其法定代理人不在現場，而事實上不能或一時未能取得本人或其法定代理人之同意，於此等事實上欠缺同意之情況，行為人施行之構成要件該當行為，可能因可得推測之承諾而阻卻其違法性。例如病患昏迷不醒，且其最近親屬亦均不在現場，故未能取得或未能及時取得同意，在此情況下，開刀如屬為達醫療救助目的之適當醫療手段者，依病患本人之利益及醫師之醫療義務，可得推測，倘病患清醒或其近親在場，亦必能同意，亦即客觀上可推測之同意係與實際之同意相當者，即屬推測之承諾，而得阻卻違法。本案顯非醫療案例，而告訴人甲○○亦非喪失意識而無法基於自由意志決定是否承諾，本件辯護人提出之前開主張並非學理上之「推測之承諾」，自不得阻卻違法。況告訴人甲○○於本院審理中證稱：（問：當時被告2 人跟你簽立買賣契約之後，是否有一直密切跟你聯絡？）有LINE；（問：LINE上面他們跟你講什麼？）故意LINE一些無關緊要的；（問：是否跟服務費都沒有關係？）是等語（本院訴卷第110 至111 頁）。顯見被告壬○○與告訴人甲○○有聯繫管道，就成交服務費確認單之簽立，可直接向告訴人甲○○ 確認，毋庸推測其是否承諾；被告壬○○捨此不為，違情悖理，益堪認其「推測之承諾」之主張，不可採信。 ⒍按刑法偽造私文書罪之成立，係以未經他人同意，擅冒其人名義而制作內容不實之文書，足以生損害於他人或公眾為構成要件。是否足生損害，並非限於發生實害，而係以有損害之虞為已足；有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法院93年度台上字第4809號、92年度台上字第4236號、最高法院85年度台上字第1819號刑事裁判參照）。本件被告壬○○是否成立偽造告訴人甲○○名義之成交服務費確認單，應以被告壬○○是否未經告訴人甲○○同意，冒用告訴人甲○○名義簽立成交服務費確認單為斷，苟被告壬 ○○未經得告訴人同意，而簽訂前述確認單，使告訴人甲○○對服務費之決定權有所侵害，亦使耀輝公司之永慶一中店關於與永慶文心中清店平均分配服務費之額度因此變動，即不能不認為足生損害於告訴人甲○○與耀輝公司，而應成立偽造私文書罪，要難以告訴人甲○○對被告壬○○擅將服務費額度自50 萬元降為12萬元，外觀上並非不利於告訴人甲○○而解免刑責。㈣綜上所述，被告2 人前揭所辯及辯護人為其所辯均不足採信，本案事證明確，被告2 人前開共同詐欺取財及被告壬○○犯行使偽造私文書犯行均足可認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）。而詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，而係在保障人民財產安全之和平秩序。以詐欺手段使人交付財物或令其為他人得利行為，被害人主觀上多無使財產標的發生權利得喪變更之法效意思存在。故刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所謂之「以詐術使人將本人或第三人之物『交付』」者，不限於移轉、登記或拋棄所有權等處分行為，縱僅將財物之事實上支配關係（如占有、使用）移交行為人，亦成立本罪。簡言之，其與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」。而本案房地交易成功後，依被告壬○○之計劃，永慶文心中清店即可實際獲取永慶一中店支付賣方服務費18萬元，並非僅享受該平分買賣雙方服務費之利益，是本件關於耀輝公司部分，自屬詐欺取財而非詐欺得利罪。公訴意旨認此部分係涉詐欺得利罪，容有誤會。㈡又被告2 人如犯罪事實欄㈠所載對告訴人甲○○遊說提高購屋價金而已著手詐欺取財行為之實施，惟未生取得財物（服務費）之結果，犯罪尚屬未遂，是核被告庚○○及壬○○如犯罪事實欄所示，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。又被告壬○○如犯罪事實欄㈣所示偽冒甲○○名義簽立內容為服務費為12萬元之「成交服務費確認單」1 張並持以行使，核其所為，另犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告壬○○於永慶不動產成交服務費確認單上偽造「甲○○」署名之行為係偽造私文書之部分行為，而其偽造後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告庚○○利用已成年、不知情之永慶文心中清店店長戊○○，向告訴人耀輝公司施以本件詐術；暨被告壬○○利用已成年、不知行使偽造私文書情節之庚○○傳送「成交服務費確認單」 1 張予告訴人耀輝公司而行使該偽造私文書，均為間接正犯。㈣又按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年度上字第862 號、73年度台上字第2364號、28年度上字第3110號判決意旨參照）。查被告2 人於本件詐欺取財之犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，就此部分皆應論以共同正犯。㈤被告壬○○以一行為，同時觸犯行使偽造私文書與詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一較重之行使偽造私文書罪處斷。㈥被告庚○○已著手於詐欺犯罪行為之實行，而未發生犯罪之結果而未遂，應依刑法第26條前段，按既遂犯之刑度減輕其刑；被告壬○○雖合於未遂犯之減刑要件，惟其所犯之詐欺取財未遂罪係想像競合犯之輕罪，既已從一罪論以行使偽造私文書罪，參照最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨，無從逕依上開規定減輕其刑，惟於量刑時，併予審酌上開未遂犯之減刑事由。㈦臺灣臺中地方檢察署檢察官以110 年度偵續第237 號移送併辦審理之部分，與業經提起公訴而由本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人不思循正當合法途徑收取服務費，竟以遊說本案房地買方即告訴人甲○○提高買價，藉此提升服務費，再邀賣方仲介即告訴人耀輝公司合作之方式，詐取買方服務費及賣方給付之服務費，並藉買賣雙方分開簽約、傳送而行使偽造之成交服務費確認單（指被告壬○○部分）之反常模式，掩飾其詐欺取財犯行，所為均不可取；且考量被告2 人始終否認犯行之犯後態度（被告壬○○並拒與告訴人2 人和解），未獲得告訴人2 人原諒；又衡量如被告2 人之計畫完全實現，其詐欺取財之金額為56萬元，惟其均詐欺未得逞而未獲犯罪所得；兼衡被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生損害及①被告庚○○大學畢業、目前從事仲介業、月薪50至100 萬元、已婚、無須扶養父母親；②被告壬○○大學畢業、目前從事仲介業、月薪約10萬元、已婚、有一名未成年子女、無須扶養父母親等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。四、沒收被告壬○○偽造之上開永慶不動產「成交服務費確認單」1 張，僅經被告壬○○以拍照之方式傳送予共犯庚○○轉傳予耀輝公司，其紙本未經交予耀輝公司收執，屬被告壬○○所有供本案詐欺取財犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。前開成交服務費確認單既經沒收，其上「客戶簽名」欄經被告壬○○偽簽之「甲○○」署名共2 枚，不再重複宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官白惠淑追加起訴暨移送併辦，檢察官丁○○、丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　22　　日刑事第三庭　審判長法　官劉柏駿法　官高思大法官陳建宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官黃筠婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　22　　日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院110年度訴字第2256號

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