最高法院九十三年度台上字第四八０九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四八０九號

上訴人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十

二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第七二號，起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署八十五年度偵字第八六０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人丙○○係高雄縣永安鄉前鄉長（任期自民國七十九年三月一日至八十三年三月一日），乙○○係該鄉前建設課長（任期自六十年八月至八十六年三月十八日），甲○○則係該鄉前財政課長（任期自八十二年八月二日至八十三年五月二十八日），三人（下稱上訴人等三人）均為依據法令從事公務之人員。緣丙○○任職鄉長期間，擬解決該鄉排水不良問題，乃於八十年間經人推薦，由高捷工程顧問有限公司（下稱高捷公司）負責人葉明權（業經原審判決無罪確定）進行排水整治工程之設計規劃，並義務研擬一份「高雄縣永安鄉北溝排水幹線整治工程實施計畫書」，提供鄉公所用以向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）及中國石油股份有限公司（下稱中油公司）申請排水整治經費補助，並獲得台電公司新台幣（下同）五千萬元及中油公司二千五百萬元回饋補助款（共計七千五百萬元），且編入該鄉八十二年度第一次追加減預算及八十三年度總預算，辦理「北溝排水整治抽水站」之工程招標、發包等事宜。丙○○明知鄉公所當時之工程招標、發包等事宜，應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定辦理，詎其因感謝葉明權義務為鄉公所研擬上開計畫書，致鄉公所獲得前述回饋補助款，竟決定逕由葉明權所經營之高捷公司承包該工程之委託設計監造，並囑乙○○配合辦理，乙○○乃指示建設課技士黃華榮（另案審理），於八十二年十一月五日，簽擬函稿通知高捷公司及達有工程顧問有限公司（下稱達有公司）、國泰測量工程顧問有限公司（下稱國泰公司）等三家公司辦理比價，以求形式合於比價決定工程委託設計之承包顧問公司。葉明權實則依乙○○之囑，隨即於八十二年十一月六日，由其一人提交高捷公司、達有公司、國泰公司等三家公司之估價單交予乙○○。上訴人等三人均明知上開三家公司之比價估價單係由葉明權一人所提出，竟共同基於公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，由乙○○指示亦具共同犯意聯絡之建設課技士黃華榮，明知實際未於鄉公所二樓會議室進行開標比價程序，仍先推由黃華榮於八十二年十一月六日至十五日間之某日，在永安鄉公所內，於其職務上所掌之比價紀錄公文書，登載：「開標地點：本所二樓會議室，開標日期：年月日上午時，開標結果：高捷工程顧問有限公司按工程發包總價百分之三‧八計算委外費用宣佈得標」等不實事項之比價紀錄表，復交由上訴人等三人於上開時、地，在比價紀錄表上「主持人」、「監標單位人員」欄分別簽名，八十二年十一月十五日續由黃華榮在該鄉公所建設課，於簽呈上登載前述虛偽不實之比價結果，續交由乙○○、甲○○用印，再由丙○○簽名批示，由葉明權之高捷公司比價得標，足以生損害於永安鄉公所前述比價公文書之正確性。上訴人等三人因感於葉明權之高捷公司得標之前開工程委託設計費之百分之八十款項，依約應俟主體工程「發包決標」後給付，為使主體工程順利發包決標，以配合葉明權儘快取得委託設計之大部分報酬，渠等仍共同承前登載不實之概括犯意聯絡，連續於八十三年一月十二日上午十時，在永安鄉公所二樓會議室，進行「北溝排水整治抽水站」工程之開標審查中，乙○○明知「高雄縣永安鄉公所營繕工程投標須知及附件」第十五條規定「投標廠商所投標封，如有標封未自廠商所在地（縣市境內）寄出或未以掛號郵寄情形者，其所投之標單無效」，而當日投標之暐展企業股份有限公司（下稱暐展公司）之公司所在地，依標單標封所載係在花蓮縣花蓮市，然該標單卻係自高雄郵遞區寄出，違反上開投標須知所規定，乙○○關於此項應予廢標情形，竟仍視而不見列為有效標；又明知參與投標之殷誠實業股份有限公司（下稱殷誠公司）、盈驛企業有限公司（下稱盈驛公司）及暐展公司等三家公司之投標文件，有下列與「工程規範」不符之處，應予廢標，即：㈠葉明權所設計工程規範所定之投標廠商資格，需具備「持有歐美自由地區，具有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體試車設備（須經該國政府核發或公證行簽證之證明文件）之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二‧五米一座「含」以上）實績之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件），並檢附合作協議書，經法院公證」之規定，而該三家公司投標所附怡榮實業股份有限公司（下稱怡榮公司）之合作協議證明書，均未檢具前述先經「法院公證」之證明文件。㈡本件三家投標廠商所附之合作協議證明書，均屬同一格式，且載明：「雙方協定同意由甲方（即投標廠商）提供有關抽水機的技術支援，由乙方（即怡榮公司）代理進口橡皮壩及負責施工安裝及試車，並合作處理以上抽水站之試車」等語，係將有關「抽水機實體試車」之項目，連同「具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二‧五米一座「含」以上）實績協議之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件）」，委由怡榮公司負責，顯與上開「抽水站實體試車」須由歐美自由地區之製造廠商為之之規定不合。㈢本件三家投標廠商並無檢具曾取得歐美自由地區具有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體設備之製造廠，所出具台灣區代理權且經我國駐外機構簽證之證明文件。竟使不知情僅負責審查技術標之葉明權誤以為上開三家廠商均已符合資格，而在乙○○職務上所掌之「投標廠商資格審查表」公文書，均以「打勾」

登載表示審查廠商之投標文件均與投標相關規定「符合」之意，而予以決標，並利用不知情之鄉公所建設課約雇人員薛正富（業經不起訴處分確定）於其所掌之「開標紀錄表」公文書，登載「殷誠公司以七千零八十七萬五千六百四十元得標」等不實事項，復交由上訴人等三人在「開標紀錄表」上簽名，足以生損害於永安鄉公所開標公文書之正確性等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人等三人以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑部分之判決，改判論上訴人等三人以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，丙○○處有期徒刑壹年肆月，乙○○處有期徒刑壹年陸月，甲○○處有期徒刑壹年貳月。係以：關於上訴人等三人共同登載不實事項於「北溝排水整治抽水站」委託設計監造承包權之「比價紀錄表」及「八十二年十一月十五日簽呈」部分，經查：右揭工程委託設計監造之承包權於比價前，即已先行內定由共同被告葉明權之高捷公司為得標廠商，並未實際進行比價等事實，業據上訴人等三人、共犯黃華榮及共同被告葉明權於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）詢問時供述甚詳，復有共犯黃華榮於八十二年十一月五日簽擬之函稿及八十二年十一月十五日簽呈各一份（見更㈢卷第三九八、四００頁）及高捷、達有及國泰等三家公司所開立（日期同為八十二年十一月六日）之估價單影本三紙在卷可稽（見更㈢卷第四０四至四０六頁），且共同被告葉明權所提出之三張估價單，其中國泰公司之最大股東即係葉明權一節，亦有國泰公司章程影本附卷可按（見更㈠卷㈢第二二七至二二九頁），且證人即達有公司負責人辛永權已於第一審法院另案（八十九年度訴字第七一九號）審理時否認有到場比價等情，是上開比價之程序未曾舉行，附卷三張比價單均由葉明權事前統一取得，並交由上訴人乙○○轉交承辦人黃華榮，而非循正常一般工程之比價程序，應由參與比價廠商在保持獨立、秘密出價之考慮下，各自將比價估價單提出，足見本件比價程序固有葉明權所提出之三張不同公司之估價單，形式上似符合法令所規定之比價程序，但實則均於比價前即由葉明權統一交付，本件比價程序徒具形式甚明，且上訴人等三人及共犯黃華榮均明知此情，竟於其職務上所掌之「比價紀錄表」、「八十二年十一月十五日簽呈」，登載上開虛偽比價之不實事項，並各自簽名，渠等均有於職務所掌之上開公文書為虛偽登載之犯意聯絡及行為分擔甚明。關於上訴人等三人共同登載不實事項於「抽水站投標廠商資格審查表」、「開標紀錄表」

部分，經查：㈠、本件參與投標之殷誠公司、暐展公司及盈驛公司，於投標時所提出之「國內進出口商與橡皮壩代理商之合作協議書」均未經法院公證之事實，業據上訴人等三人於高雄縣調查站供述在卷，並有殷誠、暐展及盈驛等三家公司之投標卷證（計三本，外放）及各該協議書影本三紙（見更㈢卷第四四一、四四六、四五二頁）可佐，而對照卷附「抽水站投標廠商資格審查表」三紙所載，其應審查事項，單獨一欄明確訂定：「經法院公證之國內進出口商與橡皮壩代理商之合作協議書」影本（見更

㈢卷第四三九、四四四、四四九頁），顯見係屬重要審查事項，且該「抽水站投標廠商資格審查表」係由鄉公所人員先行審核廠商投標資格，如符合廠商投標資格後，再交給葉明權審核技術文件部分，惟乙○○等人對於廠商資格並未為實際審核，即交給葉明權，致葉明權以為廠商資格已審核通過，即於審查表上打勾，乙○○等人所審查之事項屬客觀上極易審查、辨認之重點事項，凡參與審查者，並無難以發現之情，渠等利用葉明權逕予「打勾」登載「符合」之意，並於「投標廠商資格審查表」上簽名，自難謂無登載不實之故意。㈡、本件主體工程投標廠商資格，須持有歐美自由地區，具有５ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體試車設備（須經該國政府核發或公證行簽證之證明文件）之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二‧五米一座「含」以上）實績之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件），並檢附合作協議書經法院公證者，或甲級營造廠並具有營造公會會員，有本件工程之「工程規範」影本在卷可稽（見第一審卷㈠第四十四頁反面），然本件三家投標廠商所附之合作協議證明書，皆未檢具前述之證明文件，且俱屬同一格式，復均載明：「雙方協定同意由甲方（即投標廠商）提供有關抽水機的技術支援，由乙方（即怡榮公司）代理進口橡皮壩及負責施工安裝及試車，並合作處理以上抽水站之試車」等語，係將有關「抽水機實體試車」之項目，連同「具有橡皮壩代理、安裝施工（壩長二十米，壩高二‧五米一座「含」以上）實績之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件）」，委由怡榮公司負責；又三家投標廠商並無檢具渠等公司曾取得歐美自由地區具有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體設備之製造廠所出具台灣區代理權且經我國駐外機構簽證之證明文件，均顯與上開「工程規範」之規定不符。㈢、依本件「工程規範」及永安鄉公所與高捷公司所訂立之「工程委託設計監造合約書」之相關規定觀之，共同被告葉明權陳稱「沒有留意三家公司有誰有歐美製造抽水機代理權，只注意技術部分」、「第一階段由鄉公所人員來審廠商一般資格，符合一般廠商資格後，才由我來審」等語，尚屬可信，雖其自承於投標廠商資格審查表「打勾」表示符合，然其實際上既無審查之權限，且亦未參與廠商資格文件之審查，仍難遽認其係知情而共同參與該部分之犯行。㈣、本件工程對於永安鄉公所而言，係屬重大工程，尤其工程之投標、審核過程，除主辦單位外，仍要求主管及相關單位列席，以表示意見並達行政監督之效果。由上訴人甲○○於開標紀錄表「監標單位人員」欄簽名，可知其就本件工程之發包決標審查雖非主要審查人員，然仍有參與表示意見及監督之責任；而上訴人丙○○身為鄉長，於鄉公所重大工程之進行，負有主管監督之責，其主持審標程序自應盡主管之義務，不得以不懂工程而推諉責任，且本件廠商資格之審查，亦僅先就廠商是否具有「工程規範」

內所附之公證及證明文件予以審查，並非涉及技術專業部分，況上訴人乙○○亦供承並未確實審標，上訴人甲○○及丙○○明知廠商資格之審查程序顯有瑕疵，仍於同日上午十時，於開標紀錄表中簽名表示殷誠公司得標，此部分其二人與乙○○亦有共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔至為明顯。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等三人均否認有偽造文書之犯行，丙○○辯稱：工程委託設計承包權之比價，是由建設課長乙○○主持，伊未參與，並無指示乙○○說要內定由高捷公司承包，亦不知是由葉明權提出三家廠商估價單比價，伊雖希望由葉明權之高捷公司承包，但一切仍要按程序進行；又前揭主體工程開標審查時，伊雖係開標主持人，但不負責審標，審標由主辦單位辦理等語；乙○○辯以：高捷公司、達有公司、國泰公司三家廠商確實依規定辦理比價，而由高捷公司得標，並無內定由高捷公司得標之情。又前揭主體工程開標審查時，技術標部分均由葉明權負責，伊因外行，對於不符合投標規定不知情，另對於投標信封上地址不符一節，伊未注意，僅係行政疏失云云；甲○○辯謂：三家廠商均有來比價，比價時伊在辦公室辦公，乙○○在辦公廳後面之會客室比價，比價後黃華榮拿比價紀錄表給伊會簽，僅依職責注意該工程案有關經費事宜，對於高捷公司是否被內定得標一節毫不知情。又前揭主體工程開標審查時，伊只是協辦單位之列席人員，未參與審標，僅注意開標金額有無超過預算，並無共同登載不實之犯意等詞，均為事後卸責之詞，非可採信。又以證人辛永全（達有公司負責人）及證人林國榮（國泰公司負責人）雖曾證稱：有到鄉公所參與比價；共犯黃華榮另稱：前開工程委託設計承包權比價時，廠商確曾派員到場比價各等語，因與事實不合，俱非可取。

亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明公訴意旨另指上訴人等三人尚牽連涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，經審理結果，認不能證明上訴人等三人有該部分之犯罪，因而不另諭知無罪之理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人等三人於高雄縣調查站之筆錄未經依法全程連續錄音、錄影，原判決採為判決基礎，顯屬違法，且原判決僅憑上訴人等三人於上開調查站之自白，即為不利於上訴人等三人之認定，採證有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定；㈡、原判決於事實欄第二項認定：上訴人等三人利用不知情之葉明權、薛正富實施本件犯行等情，然於理由欄內竟未說明該部分上訴人等三人為間接正犯，亦屬理由不備；㈢、上訴人僅有行政疏失，原判決竟予論處罪刑，顯屬理由矛盾等語。上訴人丙○○上訴意旨略以：上訴人並未指示乙○○辦理虛偽比價，且未參與主體工程之審標，原判決未詳加查證，遽認上訴人應同負共犯之刑責，違背採證法則云云。上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人當時係任財政課長，有關工程比價、審標等事宜，非上訴人權責範圍，原判決未憑確實之證據，遽認上訴人明知而共同參與，難謂適法；又本件工程委託設計承包權之比價作業縱有疏失，但由葉明權負責之高捷公司得標，並未超出規定之預算，不足生損害於公眾或他人，自與公務員登載不實罪之構成要件並不相當，原判決依該罪論處，顯非適法等詞。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一，關於司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，係於八十七年一月二十一日始經修正公布，是高雄縣調查站於八十三年九月、十月間詢問上訴人等三人時，縱未錄音、錄影，亦不能指其程序違法，而認該筆錄無證據能力。

原判決業於理由內，說明本件經原法院前審函詢高雄縣調查站，雖據該站函復略稱：相關被告、證人全部錄音帶、錄影帶，惟因該案時隔近八年，期間該站檔案室數度搬遷，經動員查找迄未尋獲，無法提供等情，有該調查站九十一年六月二十四日山肅字第０九一六九四０五三四一號函附卷可憑（見更㈢卷第二一九頁），然上訴人等三人之自白係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述，經調查其他證據之結果，認與事實相符而得採取之理由（見原判決第十四頁至十五頁），經核於法尚無不合，且原判決並非單憑上訴人等三人之自白為認定其犯罪之唯一證據，已如前述，上訴意旨未依卷內資料，妄加指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法上所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言，除法律別有加重之規定（如利用兒童或不知情之少年犯罪等）外，其應負之刑事責任與親自實施者並無不同。原判決縱漏未於理由內說明上訴人等三人為間接正犯等旨，致其理由之論述稍欠周全，然於判決之結果既無影響，執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈢、刑法處罰偽造文書罪之主旨，係在保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限。依原判決認定之事實，上訴人等三人於前揭公文書為不實之登載，足以影響公共工程比價及招標之公平及正確性，殊無疑義，原判決論以公務員為不實登載罪，顯與判決適用法則不當之違法情形並不相當，亦不得據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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