臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第二一七八號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十一年度重訴字第二一七八號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

周黛婕律師

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二三九九號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○基於幫助丁○○施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十七年十二月間某日起至八十八年十二月二十四日止，連續在其位於臺中市○○街八之四號六樓之一租屋處附近，與丁○○各出資新臺幣（下同）一千元、二千元或五千元之價格，二人合資後，或由甲○○單獨一人至臺中市○○路附近，向一位真實姓名不詳而綽號為「阿清」之男子，購買安非他命一包，或由其二人共同前往，至臺中市○○路時，丁○○在附近等待，由甲○○一人出面去向綽號「阿清」之男子購買安非他命一包，購得後返回甲○○上開居處時，再由二人均分，前後共約十次，以此方式幫助丁○○施用第二級毒品安非他命。

二、甲○○另行基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於八十八年十二月下旬某日及八十九年一月三日，在甲○○承租之臺中市○○路八之四號六樓之一居處，將已羼有第一級毒品海洛因之香煙，交予其友人丙○○施用，因而轉讓第一級毒品海洛因二次。

三、後於八十八年十二月二十三日晚間十時四十分許，警方至丁○○位於彰化縣彰化市○○路○段二八０號住處查獲其違反毒品危害防制條例之犯行，並據丁○○供出其施用之第二級毒品安非他命係由甲○○幫助取得。警方復於八十九年一月七日下午七時三十分許，持搜索票搜索甲○○上開居所，逮捕甲○○及當時在場而有施用毒品嫌疑之丙○○。並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一包（驗前淨重四十公克，驗後淨重三十九點九公克），另外並扣得疑似海洛因粉末十八包（毛重約一千二百六十九點八公克，經檢驗為第一級毒品海洛因者，共有七包，驗餘淨重共三十四點零二公克）、壓模機一台、研磨機一台、夾鏈袋一批、電子秤一台、雙獅地球牌海洛因外包裝袋三個、疑似液態海洛因三瓶毛重共五百三十公克（經檢驗含有微量甲基乙基酮成分）等物。

四、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固不否認有於右揭時地，與證人丁○○共同出資後再向綽號「阿清」之男子共同購買安非他命之行為，惟辯稱：丁○○之前有欠伊債務，伊二人於八十七年中有一起跟一位綽號「阿清」之男子，在臺中市○○路附近買過安非他命一次，金額二萬五千元，重量三十七公克，伊二人是想一次買足，放著自己慢慢吸食，二人平均出資，買回來的安非他命也是平分，「阿清」是由伊聯絡，並由伊出面去買云云。惟查：

（一）證人丁○○就被告所犯幫助施用第一級毒品之犯行，證述如下：

１、其於八十九年十二月二十五日警詢時陳稱：「（你認識甲○○有多久？如何認識？）是八十七年十二月份開始認識甲○○的，我是到朋友綽號『阿祥』家裡時才認識甲○○的。」、「（你都是如何與甲○○聯絡？號碼如何？）我都是打甲○○的大哥大電話或呼叫器聯絡的，但時間已久我已不記得甲○○的大哥大及呼叫器號碼。」、「（你向甲○○購買過幾次安非他命？每次數量多少？價格多少？）買過十次左右，每次購買一小包，每包是新臺幣二千元。或是與甲○○共同出資每人出五千元後由甲○○去向別人購買，買回後再一起吸食，我們都是買安非他命。」、「（你向甲○○購買安非他命吸食的時間，地點如何？）我記得我於八十七年十二月認識甲○○至八十八年十二月廿四日被警方查獲止，向甲○○買過安非他命十次左右，詳細時間已不記得，交易地點都是在甲○○租屋處（臺中市○○街八之四號）附近或樓下交易，所以我才能帶警方至甲○○的租屋處查看，警方才能順利查獲甲○○。」等語。

２、其於九十一年五月三日偵查時證稱：「（提示八十八年十二月廿四日之警訊筆錄，當時所言是否實在？）實在。」、「（安非他命確實向甲○○購買？）確實。」、「（有無陷害甲○○？）沒有。」、「（都在那裡交易？）都在他租屋處樓下交易。當時我有帶警察去看該址，現已記不住地址在何處。」、「（購買數量？）每次買一小包二千元，約買十次。」等語。

３、於本院九十一年十月十四日調查時具結證稱：「（與甲○○何時認識？）約在

八十七、八年間，透過朋友認識的。」、「（是否向甲○○購買安非他命？）有，我們合資購買安非他命有十次以上，有時是我們一起合資，有時是我錢交給他由他處理，他跟誰買我不曉得。」、「（合資及由他出面處理是何意思？）我出二分之一的錢，甲○○也出二分之一的錢，我會跟他到交易地點，但由他出面去買，我在外面等他，買回來的安非他命我們平分。有時我沒有時間跟他去，所以我就將錢交給甲○○去買，我沒有跟他去，買回來之後他會將安非他命交給我。」、「（與甲○○合資購買安非他命的時間？）應該是在八十八年六月以後到八十九年一月七日甲○○被查獲之間，中間約有半年的時間。」、「（對五月三日之偵查筆錄有何意見？）沒有意見，甲○○買回來交給我的地點都是在他仁愛街住處樓下，我出資有時一千，有時二千元，在檢察官的筆錄，我沒有講清楚，今日所述有補充。」、「（對十月二十五日之警訊筆錄有何意見？）沒有意見，在警訊中我有提到合資的事情。」、「（有何補充說明？）我於警、偵訊中每次都有提到與甲○○合資購買安非他命的事情。」等語。

（二）本院對證人丁○○證詞之心證如下：

１、證人丁○○就其交易之地點、金額及方式，其前後供述均屬一致，並無明顯矛盾之處，是其之證詞，當可採信。其雖於警詢及偵查時陳稱：伊有和被告購買第二級毒品安非他命等語，惟其於八十九年十二月二十五日警詢時即有陳述：伊有與被告共同出資買安非他命等語，是以證人丁○○於本院九十一年十月十四日調查時所證稱：伊是與被告共同合資一起購買，約有十次等語，即非屬事後迴護被告之詞。再者，本院就其所述合資及由被告出面處理之二種方式詳加訊問，證人丁○○則就此部分證稱：伊二人平均出資後，會共同至交易地點，再由被告出面購買，若伊沒有時間，則由被告單獨購買，購得後二人再平分等語，是以再證人丁○○將二人共同至交易地點後再由被告出面購買安非他命之方式，認為係合資，而與被告單獨出面去購買之方式有所區隔。再參酌證人丁○○於警詢時之陳述：伊有與被告交易約十次，其中有合資，亦有向甲○○購買等語，其所陳述之次數，與在本院調查時之證述次數相符，是扣除其所述合資之部分，則證人丁○○於警詢中所述之「被告販賣」類型，即為其在本院調查時所稱之「由被告單獨出面購買」，換言之，證人丁○○在其主觀認知，將被告單獨出面購買毒品之行為，認為係由被告販賣而取得。

２、依最高法院向來之見解，販賣毒品之行為，須以營利之目的為之（該院六十八年臺上字第六０六號判例參照）。亦即要構成毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，必須證明被告有營利之目的。在本案，被告與證人丁○○二人合資購得第二級毒品安非他命後，二人再平分購得之安非他命，被告並未因此有額外之獲利，自難認其係基於營利之目的為之。又就被告單獨出面購買部分，證人丁○○於出資時即知被告要向他人購買後再交付，而依證人丁○○與被告之間有多次合資購買之經驗，其自然知曉以該金額可獲得多少數量之安非他命，其亦不可能因此吃虧而獲得較少數量之毒品，是以，此部分亦無證據證明被告有營利之目的。伸言之，證人丁○○雖主觀上認為被告單獨出面購買毒品後再交付即為「販賣」，而於警詢時指稱被告有販賣之行為，然本院在適用法律時，自不得受被告在用語上誤認之限制，而必須在法律之構成要件詳加調查及為妥當適用，依上開說明，此部分並無證據證明被告有營利之目的，自與販賣第二級毒品罪之構成要件不符。

３、證人丁○○與被告為朋友關係，此據證人丁○○於警詢及本院調查時陳述明確，其於需要第二級毒品安非他命供施用時，即會找被告共同合資購買，被告亦於支出對等金額後，向綽號「阿清」男子購得安非他命後，再與證人丁○○均分，是其顯係基於幫助證人丁○○施用第二級毒品安非他命之犯意為之。另證人丁○○知悉被告有共同對等出資之事，亦知二人有均分安非他命，且被告亦有帶證人丁○○至交易地點，此情形即與為確保下手每次購買安非他命時均須透過其購買，因而隱瞞毒品來源之上手，且亦不告知有對等出資及均分情事之情形不同，而在後者之情形，有可能構成販賣毒品罪（臺灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第二九八號判決參照），但本案之事實並無後者之情節存在，是以再參酌前開第２點之說明，足認被告並無販賣第二級毒品之行為，公訴人認被告就此部分係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，應屬誤會。

４、證人丁○○於上開警詢時陳稱：被告幫助伊購買安非他命之時間，是八十七年十二月至八十八年十二月二十四日被警方查獲時止等語，但其於本院調查時則稱：與被告合資購買安非他命的時間，應該是在八十八年六月以後到八十九年一月七日被告被查獲之間，中間約有半年的時間云云。然證人丁○○於八十八年十二月二十四日查獲後，即入臺灣臺中看守所設附勒戒處所觀察勒戒，於八十九年一月十一日始因無繼續施用毒品傾向而出所一節，有證人丁○○之法務部在監在押資料一份附於本院卷可稽，是證人丁○○不可能於八十八年十二月二十四日逮捕後，仍繼續要求被告幫助購買安非他命，是以證人丁○○在本院調查時之陳述，即有瑕疵，再斟酌證人丁○○於警詢供述之時點較接近被告行為之時間，其記憶應較屬明確而清晰，其於警詢時所述之時間，應屬可採。再者，證人丁○○於本院九十一年十一月七日調查時證稱：「我跟甲○○合資購買很多次，但實際次數我記不起來，應該只有三、四次，警訊筆錄所述有十幾次以上，應該是包含跟別人一起合資的部分。」云云，其所供稱之次數亦略有出入，惟其先稱記不清楚，復又稱只有三、四次，前後陳述顯有矛盾，此應係事隔久遠，記憶不清所致，故就此部分，亦應以其於八十九年十二月二十五日警詢時陳述為準，認為被告幫助施用之次數約有十次。綜上所述，此部分事證明確，被告右揭連續幫助施用第二級毒品之犯行，足堪認定。

二、訊據被告甲○○矢口否認有於右揭時地將羼有第一級毒品海洛因之香煙交予證人丙○○施用之行為，辯稱：八十八年九月、十月間，丙○○搬到伊位於仁愛街之居處同住，住到八十九年一月七日警察搜索當天，這段期間伊都會將海洛因羼入香煙裡吸食，吸了一、二口之後就將它熄滅放在煙灰缸上，丙○○好奇自己拿去吸食的，但伊之前有跟丙○○說香煙裡有海洛因，要他不要亂碰，伊是在丙○○吸完之後才知道他有吸食伊之香煙，他這樣的行為是在八十八年十二月底至八十九年一月三日間，有被伊發現二次云云。惟查：

（一）被告於八十九年三月十四日警詢時供稱：「（丙○○暫住你住所時，你是否免費提供丙○○吸食毒品？）有。」、「（你提供毒品海洛因給丙○○吸食有無金錢交易？）沒有金錢交易。」等語，是被告於警詢時即供承有轉讓海洛因予證人丙○○施用之事實。

（二）證人丙○○於八十九年一月八日警詢時陳稱：「（你居住該址時有無參與吸食毒品？）我借住該址時，甲○○請我吸食海洛因及安非他命二次。」、「（甲○○何時於該址請你毒品吸食？）甲○○第一次請我吸食海洛因，安非他命是八十八年十二月底，第二次請我吸食海洛因、安非他命是八十九年一月三日均在甲○○租屋處所。」、「（你如何吸食海洛因及安非他命？）海洛因是甲○○將海洛因摻入香煙後給我吸食，安非他命甲○○放入吸食器用火燒產生白煙讓我吸食。」等語。其於八十九年十月十五日警詢時陳稱：「（你到甲○○住屋時是否知道甲○○在施用毒品？）有，我有看過甲○○吸食一次海洛因及二次安非他命毒品。」、「（你有無吸食毒品？你所吸食之毒品是何種？）有，有吸食一級海洛因及二級安非他命等毒品。」、「（你所吸食之毒品向何人所購買的？）我是到甲○○租屋處時，看到甲○○在吸食海洛因及安非他命，甲○○就拿海洛英及安非他命請我吸食。」、「（甲○○給你吸食海洛因、安非他命毒品時有無向你收取費用？）沒有，是免費請我的。」、「（甲○○前後共免費請你吸食海洛因、安非他命共幾次？）共有二次左右。」、「（甲○○免費請你吸食毒品二次左右時間？地點在何處？）第一次是八十八年十二月底，第二次是八十九年一月三日左右都是在甲○○租屋處臺中市○○街八之四號六樓之一處所內請我的。」、「（甲○○請你吸食海洛因、安非他命的數量多少？）甲○○將海洛因摻入香煙內我們兩人再一起吸食該香煙，二次都是這樣，另甲○○吸食安非他命時，將安非他命放入吸食器內吸食與我共同輪流吸食也是二次左右。」等語。其又於九十一年五月三日偵查：「（「提示警訊筆錄」所言均實在？）實在。」、「（警詢中說海洛因、安非他命是甲○○免費請你？）是，也是在該處施用，是他要我試看看。大概請我二次。我之前並未施用毒品，是該次後才施用。」等語。證人丙○○於該三次訊問時均證稱：被告有轉讓羼有海洛因之香煙給伊吸食等語（被告所涉有關轉讓第二級毒品安非他命部分，另由本院移送檢察官偵查），就轉讓之時間、地點、次數及施用方式等處，其前後陳述一致，並無任何矛盾齟齬之處，亦與被告上開於警詢時之供述相符，證人丙○○於警詢及偵查時之證述，足可採信。

（三）證人丙○○於本院九十一年十月十四日調查時證稱：「（是否住過臺中市○○街八之四號六樓之一甲○○租屋處？）有，約在八十九年一月七日前，在該處住一個月左右，因我是跑夜市，有時會回南投住處。」、「（是否知道甲○○有吸食海洛因？）我是到他那邊住了一個星期之後才知道。」、「（是否知道甲○○如何吸食海洛因？）他都羼在香煙裡吸食，因甲○○每次抽菸都沒抽完，都斷斷續續的吸，我就問他，甲○○跟我說那是海洛因。」、「（是否吸食過甲○○羼有海洛因的香煙？）自八十八年十二月底到八十九年一月三日，我有吸過二次，當時我是好奇，趁甲○○不在時自己拿起來抽的，我每次都只抽

二、三口，抽完之後我就放回煙灰缸上，甲○○有發現，發現之後他要我不要動他的東西，之前甲○○沒有跟我過這句話。」、「（提示九十一年五月三日之偵查筆錄，有何意見？）沒有意見，我當初是因害怕才這樣說，因開偵查庭時甲○○沒有在場，我亂講的。」、「（提示八十九年十月十五日之警訊筆錄，有何意見？）因當時剛被抓會害怕，警察問我什麼，我就回答什麼。」云云。然被告於本院調查時供稱：伊之前就有跟丙○○提過不要碰伊之東西云云。惟證人丙○○卻陳稱：被告發現之後，要伊不要動他的東西，之前被告沒有跟伊說過這句話云云，其二人之陳述已有矛盾之處。且依八十九年一月八日之警詢筆錄，警方僅詢問證人丙○○是否有施用毒品，其卻主動供承是被告無償提供施用，況警方若有誣陷之意，直指被告有販賣之行為，豈非更有績效，何須僅云被告係轉讓毒品，是證人丙○○上開於本院調查時之證詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。綜上所述，事證明確，被告此部分轉讓第一級毒品之行為，洵堪認定。

二、核被告幫助證人丁○○施用第二級毒品安非他命之行為，係犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪；被告轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告幫助施用第二級毒品及轉讓第一級毒品前，有持有安非他命、海洛因之行為，惟持有後進而幫助施用、轉讓，其持有之低度行為，應分別為幫助施用及轉讓之高度行為所吸收，故不再另論其持有第二級、第一級毒品罪。公訴人認被告幫助施用第二級毒品之行為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌，此部分顯有誤會〔詳見理由一、（二）部分〕，惟起訴基本社會事實同一，應予變更法條。被告所為前開多次幫助施用第二級毒品及二次轉讓第一級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，各顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯幫助證人丁○○施用第二級毒品之行為，依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。被告所犯之幫助施用第二級毒品罪部分，刑有加重減輕之事由，應先加後減之。被告所犯上開幫助施用第二級毒品罪與轉讓第一級毒品罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告幫助證人丁○○施用第二級毒品安非他命，並轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○，分別幫助及促使他人犯罪，嚴重影響社會秩序，且其幫助次數多達十次，對其之犯罪均未坦承，難認有悔意，其惡性非輕，惟念及被告轉讓海洛因之次數為二次，數量非多，公訴人就連續轉讓第一級毒品海洛因部分具體求處有期徒刑二年，應屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資懲儆。又被告幫助施用之第二級毒品安非他命，業經交付證人丁○○而供其施用，是扣案之第二級毒品安非他命一包（驗前淨重四十公克、驗後淨重三十九點九公克），非為被告犯幫助施用第二級毒品罪之物，其雖屬違禁物，但依從刑依附主刑原則，自不得在本案宣告沒收。另扣案之第一級毒品海洛因七包（驗餘淨重共三十四點零二公克），其餘白色粉末、含有微量甲基乙基酮成分之液體三瓶、壓模機一台、研磨機一台、夾鏈袋一批、電子秤一台、雙獅地球牌海洛因外包裝袋三只等物，並無證據證明係供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物（詳如後述），且其中第一級毒品七包亦無證據證明與本案被告轉讓第一級毒品海洛因有所關聯，是亦不得於本案分別為沒收銷燬或沒收之宣告，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第一級毒品海洛因之故意，於八十八年間，與綽號「小雞」之乙○○（另案由檢察官偵查）及綽號「小胖」之不詳真實姓名成年男子基於犯意之聯絡，三人共同出資向綽號「阿清」不詳真實姓名成年男子購買第一級毒品海洛因後，在上址其住所將購得之海洛因研磨後摻入葡萄糖以增加份量，再以研磨機及壓模機重新壓製成塊狀海洛因後由三人平分，而販賣第一級毒品海洛因。因認被告另違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第一級海洛因之罪嫌，係以：

（一）據一般常情觀之，果被告目的僅供自己施用，於施用海洛因時摻入葡萄糖降低純度施打，或於施用時減少施用之份量即可，斷無於購得海洛因後再經研磨、摻入葡萄糖、研磨、壓模等繁複程序製成塊狀海洛因之必要，況被告亦供稱壓製完成之塊狀海洛因係以雙獅地球牌之包裝袋帶走，顯見並非供自己施用，並於偵查中供稱綽號「小雞」之乙○○確有販賣第一級毒品海洛因之事實，足見被告與乙○○、綽號「小胖」之人購海洛因後重新研磨、摻入葡萄糖及壓模等作業之目的，在增加海洛因之數量以販賣他人牟利，其餘購入海洛因時已具有販賣之意圖，所為自屬販賣海洛因之犯行。

（二）扣得之白色粉末十八包毛重一千二百六十九點八公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因者共七包，驗餘淨重共三十四點零二公克，有鑑驗通知書一份附卷足憑，復有第二級毒品毛重安非他命三十九公克、壓模機一台、研磨機一台、夾鏈袋一批、電子秤一台、雙獅地球牌海洛因外包裝袋三個等物扣案足證，事證明確，被告上揭犯行堪予認定，為其主要依據。

四、訊據被告堅決否認有上開公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：伊與綽號「小雞」及綽號「小胖」之二位年約三十歲男子，自八十六年間至八十八年二、三月間，約有三、四次，每次約間隔半年，每人各出資二十三萬餘元，合資七十萬元，至臺中市○○路附近，向綽號「阿清」之男子購買海洛因，每次購買九兩三錢約三百公克的雙獅地球牌海洛因磚一塊，目的是要供自己施用，因「阿清」不想讓太多人認識他，所以均由伊出面購買，買回來的海洛因由三人平分，買回來後再將海洛因打散，添加葡萄糖，用研磨機及壓模機重新壓製，再敲成數小塊，再裝入塑膠袋內，每塊的重量不一定，加葡萄糖的比例是一比一，重製的目的是要將海洛因稀釋，因原來的海洛因磚濃度太高，直接吸食會吐，所以才將它稀釋，跟人家買加工過的海洛因金額比較高，所以才買回來自己加工。伊當時只要有抽菸的時候，都會摻入海洛因，平均每天會吸食一包香煙，使用量很大，另扣案之壓模機、研磨機是「小胖」於八十八年二、三月拿到伊在仁愛街之居處，之前都是在臺中市○○路「小胖」租屋處加工等語。

五、經查：

（一）被告於八十九年三月十四日警詢時供稱：「（你沒有販賣安非他命及海洛因為何會持有壓磨機、研磨機、夾鍊袋、電子砰？另為何將毒品放於啤酒罐、可樂罐、烏龍茶罐內？）我與朋友綽號「小胖」、「小雞」等人共同出資購買海洛因、安非他命，買回後羼糖至海洛因內稀釋後三人再平分，安非他命三人直接平分。海洛因稀釋需用研磨機、研磨後再以壓模機壓成塊狀用電子秤平分毒品至夾鍊袋是用來裝毒品的。另將毒品放於啤酒罐、可樂罐、烏龍茶罐內是用來藏的。」、「（警方於你住處查扣新臺幣二十萬八千元是否販毒所得？）不是。」等語。其於九十一年五月十五日偵查時供稱：「（臺中市○○街八之四號六樓之一於八十九年期間是你承租？）是。」、「（液態海洛因如何製造？）那不是海洛因。」、「（壓磨機、研磨機是否你的？）不是，朋友拿來放在我那裡，也在我租屋處將海洛因加葡萄糖加藥後研磨成。再用壓模機壓成塊狀，裝上雙獅地球牌袋子帶走。」、「（何時地在你處所混裝海洛因？）八十八年

八、九月間開始在我住所分裝。是用上述機器將海洛因壓成塊狀再分成小塊，由我們三人平分。」、「（分裝完成後去賣誰？）自己吃。」、「（另外二人是誰？）綽號「小基」（諧音）「小胖」之人。」等語。是以，被告於警詢及偵查時均供稱扣案海洛因係供自己施用並非販賣，而扣案之壓模機、研模機，被告亦均供稱係係為添加雜質以減輕濃度供自己施用之用途，亦與其在本院審理時之辯詞相符。

（二）證人乙○○於本院九十一年十一月十九日調查：「（與甲○○如何認識？）我們是同鄉，八十七、八年間經朋友介紹認識的，剛認識時經常在一起，因當時我們二人都有吸食海洛因跟安非他命。」、「（是否認識「小胖」？）不認識，也沒有見過，但有聽甲○○提過。」、「（是否跟「小胖」一起吸食毒品？）沒有。」、「（八十八年間居住何處？）當時我住在臺中市○○路○段三百多號。」、「（八十八年間甲○○是否常到你住處找你？）沒有，都是我去找他，他當時住在臺中市日新戲院後面，詳細地址我不清楚。」、「（你吸食之海洛因如何取得？）有時是我向別人買，有時是別人主動拿來賣我的。」、「（是否向甲○○買過海洛因？）沒有，我只跟他一起吸食過，我吸食的是我自己買的，他吸食的是他自己買的。」、「（是否與甲○○合資購買海洛因？）沒有。」、「（為何甲○○供八十八年間述你們曾經各出資二十三萬餘元購買雙獅地球牌海洛因三次？）沒有，當時我吸食安非他命比較多，海洛因比較少。」、「（是否有在甲○○居所看過研磨機、壓模機、海洛因磚？）沒有。」、「（你的綽號？）人家都叫我『阿文』或『阿淵』，沒有人叫我『小雞』。」等語。是證人乙○○於本院調查時，即否認其為被告所指稱之「小雞」。被告於當日審理時亦供稱：「（對證人乙○○所述有何意見？）沒有意見，但我不知道『小雞』就是乙○○。」、「（乙○○的綽號？）我都叫他『阿文』，指認口卡時是警察跟我說乙○○綽號『小雞』我才知道。」等語。被告在本院調查時經面對面指認，亦否認證人乙○○即為「小雞」。又按當事人之指證錯誤是造成法院誤判之重要原因，造成指證錯誤之原因眾多，除指認人是惡意為之者外，尚有非出於惡意者，例如指認人因觀察過程中之瑕疵、疏忽而未見全貌，因而依自己的邏輯或對經過之猜測推演，去填補所疏忽之漏洞；又有因指認證人記憶上之瑕疵而造成者，蓋記憶乃人類大腦重新複製過去，將過去所生之一切，依自己的主觀重新複製，極容易將其遺忘的部分，依自己主觀的想像、希望、畏懼來填補。是以為防止因指認人錯誤指認而造成誤判發生，指認人之指證程序即屬非常重要，在美國為避免上開錯誤，對指認程序乃採「成列指認」方式（line-up）要求犯罪嫌嫌人與其他數名與本案無關之人站在一列，挑出其所認知的犯罪行為人，在指認過程中警察不得作任何之暗示性之言語或動作，負責指認程序之警察應與承辦刑事案件之警察非為同一人，被指認之犯罪嫌疑人在服裝或外觀上亦不得有特別突出之處，甚至在指認之前要告知指認人，要被指認之犯罪嫌疑人有可能不在指認隊伍之中，其目的在防止「一對一指認」（show-up）可能會發生強烈暗示作用，以及避免指認人於不確定之情形下，在選擇題中挑一位最像之對象，但卻未必是正確之答案。至於照片指認部分，更應受上開「正當程序」之規範，且在美國判例法上，照片指認因受傳聞法則之規範，並不得作為證據，其著重點反而是在照片指證之後，指認人是否仍有能力不受原先指認相片之污染，而在審判中作出客觀公正的指證（詳見王兆鵬教授著，刑事被告的憲法權利，第六章證人指證之瑕疵及防制；林淑貞譯，辯方證人，第二章心靈的魔術）。在本案中，警察於九十一年五月二十八日以證人乙○○之口片照片供被告指證，其中充滿之暗示性，不言可喻，且僅以照片提供指認，因照片是平面呈像，無法根據實體判斷出證人乙○○之大約身高、體重、身體特徵，若經由警察補告知上開事項，更具有強烈暗示性，會導致部分指認人順從警察之暗示而作出錯誤之指認。本案被告於九十一年五月二十八日警詢時即供稱：「（你於前述調查筆錄中供稱與綽號「小胖」、「小雞」等人共同出資購買毒品海洛因及安非他命，渠等人真實姓名為何？）我不知道。」等語（見偵查卷第六十頁），但另於同日之警詢筆錄卻改口供稱「小雞」即為證人乙○○，並以口片照片指認（見偵查卷第七十頁至七十三頁），是本案即有可能是被告於警詢時，因受暗示而為順從性指認，是在此指認過程中，既存有上開嚴重瑕疵而使本院無法產生確信心證，依刑事訴訟法之基本原則─無罪推定及罪疑唯有利於被告等原則，自應作有利於被告之認定。其次，被告之指認，係以影印之口片照片為指認，該口片照片並非指認當時依被告實際身體情況所拍攝之照片，其後再經影印，其失真程度更高，而我國警政署亦曾通令各警察局避免以口卡等老舊相片指認，故此部分之指認程序，不論就美國法或我國之規定均有違背。是以，照片指認之指認既有上開缺失存在，在我國尚無「證人指認法」規定指認程序之情形下，最基本之指認程序亦應限於現場面對面之指認，如此指認結果始得作為法院認定事實之證據資料，被告於本院調查時，經面對面指認後，均直接否認警詢時指認之正確性，是其前後之指認前後矛盾相反，被告於警詢時之指認既有此重大瑕疵存在，自難採信，故證人乙○○並非被告於警詢所指之「小雞」，公訴人據被告於起訴書認定之事實，亦屬有誤。

（三）按毒品之製造行為，係指使原有之原料因而變質，或就原有原料加以化合使另成新品劑之行為，亦即是將原料提煉經化學變化而化合成毒品之行為，被告雖有利用研磨機、壓模機將海洛因磚研磨成粉狀，加入萄葡糖等添加物後，再以壓縮機、壓模機等工具，重新壓製成磚塊狀之行為，但其僅係添加雜物，使海洛因磚之純度減少，增加海洛因之重量之行為，但其並未將海洛因磚再行化合成另一新之毒品，或使海洛因磚之成分變質，亦即該海洛因經其重製後仍為海洛因，只是純度減少，並未成為新的毒品，是被告之重製行為與製造之構成要件不符，此亦應為公訴人不以製造海洛因罪起訴被告之理由。本案雖扣得之白色粉末十八包，毛重一千二百六十九點八公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因者共七包，驗餘淨重共三十四點零二公克，另扣得壓模機一台、研磨機一台、夾鏈袋一批、電子秤一台、雙獅地球牌海洛因外包裝袋三個等物。扣案白色粉末雖有一千二百六十九點八公克，但其中為海洛因者，係三十四點零二公克，其數量雖非屬少數，但亦非數量鉅大，被告辯稱：伊非供自己施用等語，亦非顯然悖離經驗法則而不足採信。另被告係與綽號「小胖」、「小雞」等人共同購買事後再平分，是扣得之壓模機一台、研磨機一台、夾鏈袋一批、電子秤一台等物，係作為其三人為減低濃度而重製後再平分之工具，亦屬非不可信，是被告之供述即屬有此可能存在。公訴人雖認：依一般常情觀之，果被告目的僅供自己施用，於施用海洛因時摻入葡萄糖降低純度施打，或於施用時減少施用之份量即可，斷無於購得海洛因後再經研磨、摻入葡萄糖、研磨、壓模等繁複程序製成塊狀海洛因之必要等語，亦有其見地。但依前揭最高法院三十年上字第四八二號判例所宣示之「被告不自證己罪原則」：事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由等意旨觀之，不能因被告之抗辯虛偽或其自己無法證明所言屬實，即因此反證或擬制推測被告有販賣毒品之行為。依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由檢察官負舉證責任，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本案被告是否構成犯罪，必須由公訴人舉證證明被告確有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。本案經調查之結果，扣案之毒品海洛因有可能係供被告自己施用，亦有可能係供被告販賣之用，此二種情形均有存在之可能，然公訴人並無法將該海洛因係供被告自己施用此點將之排除，致使本院尚有上開合理之懷疑存在，況本案亦無查獲向被告販賣毒品之對象，其販賣之時間、地點、金額及方式，均無法查明，是依前述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示之意旨，自應作有利於被告之認定。又依最高法院向來見解，以營利之目的，購入及賣出毒品之行為，不必二者兼備，有一於此，其犯罪即告完成（見該院六十八年臺上字第六０六號判例）。然依前述，並無法使本院產生確信之心證認定被告有販賣之行為，是以亦難認定被告於購入毒品之時即有營利之目的。

六、綜上所述，被告前揭辯詞，洵非虛詞。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有販賣第一級毒品海洛因犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，依法應就被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因罪部分諭知無罪。

叁：依職權告發部分：證人丙○○於警詢及偵查時均供稱：被告亦有轉讓第二級毒品安非他命供其施用，是被告亦涉有違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，惟此部分公訴人漏未起訴，且與本案有罪部分亦無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，故應由公訴人另行偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官李斐瑄到庭執行職務

臺灣臺中地方法院刑事第四庭