臺灣臺中地方法院97年度訴字第1149號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1149號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

被告

現羈押於臺灣臺中看守所

指定辯護人

本院公設辯護人 己○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2748號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○、陳麗真、丙○○均明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，均因經濟困難，為貪圖販賣取得傭金，竟共同基於販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，由丙○○於民國96年夏天某日，在臺中縣潭子鄉某處，向Ａ男（真實姓名年籍均詳卷）表示其有管道可取得具有殺傷力之槍彈，Ａ男遂向丙○○謊稱伊老闆有意購買槍彈，雙方達成以新臺幣（下同）30萬元之價格，購買制式手槍1 支及子彈16顆之約定後，Ａ男即將此訊息轉告警方知悉，但事後未論及具體買賣事宜而未果，迨於96年底丙○○再度向Ａ男表示販賣槍彈之事，但Ａ男懷疑丙○○所言不實而置之不理，丙○○為取得槍彈來源，於97年1 月13日以電話向甲○○詢問有無槍彈可供出售，如事成後甲○○可取得3 至5 萬元之傭金等語，因甲○○一時無法提供而停止，丙○○另於97年1 月中旬，先後二次約定Ａ男分別在臺中縣大甲鎮肯德基二樓及臺中市科博館門口交易槍彈，皆因丙○○爽約致警方無法查獲，迨丙○○於同年月18日19時許，再度以電話向甲○○詢問時，適逢甲○○之友人即綽號「阿南」之戊○○（尚未據檢察官提起公訴）在場，甲○○遂因向戊○○詢問有無管道取得槍彈販賣，戊○○應允找尋後，隨即於翌日以其所使用0000000000行動電話（未扣案）通知甲○○尋得槍彈，要求甲○○通知買家備妥購買款項等候通知交易，甲○○即將此事電話通知丙○○，丙○○以其使用0000000000行動電話轉告Ａ男交易槍彈之事，嗣因丙○○南下無法聯絡，由陳麗真於97年1 月20日中午某許，以電話與甲○○聯絡轉告買家急於購買槍彈之意，並約定雙方於同日17、18時許，在臺中市○○路之向日葵茶坊交易，甲○○因而通知戊○○，戊○○遂自彰化搭乘火車於97年1月20日16時30分許抵達臺中火車站，並要求甲○○騎乘機車載渠前往位於臺中市○○路之向日葵茶坊，戊○○復同時聯絡共同具有販賣改造手槍、子彈犯意聯絡之二名不知真實姓名之成年男子，攜帶其等所有仿WALTHER 廠PP K/S型半自動改造手槍製造之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1 個）及直徑8.0 ±0.5mm 土造子彈5 顆，在上述茶坊外等候指示交易，俟甲○○、戊○○依約於96年1 月20日18時許，至該茶坊與Ａ男及佯裝係Ａ男之老闆即警員乙○○見面，Ａ男、乙○○即質問甲○○、戊○○等人：槍彈在何處？有無帶在身上？是否故意設計陷阱讓警方前來查緝？等語，戊○○、甲○○分別回答：槍彈在附近沒有帶來，要先收錢等語後，Ａ男與乙○○即以現場沒有槍彈不願交易為由離開，事後戊○○向甲○○表示槍彈已託友人帶出來，若未完成交易無法向友人交代，要求甲○○聯絡買家前來交易，甲○○遂再以0000000000行動電話（未扣案）與陳麗真聯絡，陳麗真遂將Ａ男所使用0000000000號行動電話號碼告知甲○○，由甲○○以其所使用之0000000000行動電話與Ａ男所有上述行動電話聯絡，並約定在於同日20時許，在臺中市○○區○○路與文心南五路附近社區公園交易後，甲○○、戊○○則搭乘該二名不知名男子之自用小客車，依約前往約定地點附近時，戊○○以身上未帶背包為由，將上述槍彈放入甲○○之背包內後，該二名男子在車上等候，由丙○○及戊○○下車與戊○○、乙○○交易時，於同日20時40分許，在上述社區公園內為警方當場查獲，並扣得上述槍彈，戊○○及該二名不知名男子見狀，則乘隙逃逸無蹤，因而未達成買賣槍彈之行為。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部於92年9 月1 日以法檢字第0920035083號函釋在案。又依臺灣高等法院檢察署檢長概括選任鑑定機關名冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為槍彈鑑定之機關。故本件臺中市警察局送請內政部警政署刑事警察局所為97年3 月3 日刑鑑字第0970017608號槍彈鑑定書（附於偵卷第27頁至第29頁），自具有證據能力。

二、卷附警方製作扣案之槍彈照片4 張（見警卷第18頁至第20頁），係因人為操作、編輯上所為，與人之報告相同，是否忠實呈現尚有疑義，故為供述證據，而有傳聞法則之適用（參照陳浩然所譯『日本實用刑事證據法第144 頁至第151 頁），且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，但該照片業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告等人及辯護人表示意見。當事人已知上述照片乃係屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前，對該照片之內容異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開照片之作成，並無偽造、變造之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

三、卷附臺灣大哥大股份有限公司所提供戊○○所使用0000000000行動電話自97年1 月10日起迄同年月21日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷第48頁至第51頁）；及被告所使用0000000000行動電話自97年1 月10日起迄同年月21日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷第52頁至第60頁）；和信電訊股份有限公司所提供丙○○所使用0000000000行動電話自97年1月10日起迄同年月21日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷第61頁至第75頁）；另中華電信股份有限公司所提供Ａ男所使用0000000000行動電話自97年1 月10日起迄同年月24日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷外放密封資料袋），係上開電信公司紀錄用戶通訊情形，均屬於業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人Ａ男、乙○○於本院審理時所證述之情節相符，並有扣案具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動改造手槍製造之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1 個）及直徑8.0 ±0.5mm 土造子彈5 顆可佐，並有查獲照片4張、臺灣大哥大股份有限公司所提供戊○○所使用0000000000行動電話自97年1 月10日起迄同年月21日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷第48頁至第51頁），及被告所使用0000000000行動電話自97年1 月10日起迄同年月21日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷第52頁至第60頁）、和信電訊股份有限公司所提供丙○○所使用0000000000行動電話自97年1月10日起迄同年月21日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷第61頁至第75頁）、中華電信股份有限公司所提供Ａ男所使用0000000000行動電話自97年1 月10日起迄同年月24日止之雙向通聯紀錄等資料（見本院卷外放密封資料袋）在卷可稽。又上述扣案槍彈經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法，鑑定結果認：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈伍顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣貳顆試射，可擊發，認具殺傷力。」一節，有該局於97年3 月3 日出具之刑鑑字第0970017608號槍彈鑑定書附卷（見偵卷第27頁至第29頁）可參，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定。

二、按司法警察機關對於偵辦販賣槍彈、毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據，此有最高法院93年度臺上字第4426號判決意旨足資參考。本案係證人丙○○先向證人Ａ男透露有管道取得槍枝，Ａ男因而佯稱其老闆有意購買槍彈，並將此訊息通知警方知悉，由警員乙○○佯裝為Ａ男之老闆欲與丙○○、陳麗真先後所介紹之不詳姓名之人士、被告進行交易槍彈，因被告無槍彈轉而向戊○○尋求來源，戊○○因而與上述二名男子提供槍彈依約前來交易，終為警方於上開時、地為查獲等情，業經被告供承在卷，核與證人Ａ男、乙○○證述情節相符，足見被告、戊○○及前揭二名成年男子為警查獲前即有共同販賣槍彈之犯意，警員乙○○為便利取證而與證人Ａ男喬裝購買槍彈，並非誘發被告2 人產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」。倘被告、戊○○及前揭二名成年男子未有販賣槍彈之犯意，對於丙○○、陳麗真介紹購買槍彈之訊息，大可置之不理，彼等捨此不為，竟貪圖販賣槍枝可取得高額利潤及傭金，干犯法令，依約前往交易，顯見彼等原具有販賣槍彈犯意，灼然甚明。是以本件警員佯裝買槍之偵查作為，其手段並未違反憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，並無喪失證據能力之問題。

三、另按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨足資參照）。查本案證人Ａ男及偽裝買家之警員乙○○自始即無買受扣案槍彈之真意一節，業據證人Ａ男、乙○○於本院審理時具結證述（見本院卷第203 頁、第207 頁反面）明確，故渠等無購買槍枝之意思，事實上亦不能真正完成買賣，惟揆諸前揭判決意旨，被告、戊○○及前揭二名成年男子既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣槍枝罪之未遂犯，併此敘明。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告與丙○○、陳麗真、戊○○及前揭二名成年男子共同販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行，事證明確，犯行洵堪認。

五、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。本件共犯丙○○、陳麗真多次居間介紹Ａ男與被告交易槍彈等訊息，雖未直接參與構成要件之行為，但渠等以參與販賣槍彈及分享傭金之犯意，為上述行為仍應論以正犯。另被告、戊○○、二名不知名之成年男子，共同攜帶槍彈至前揭地點與證人Ａ男、乙○○交易，係屬參與構成要件之犯行，應論以共同正犯。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同法第12條第5 項、第1 項之未經許可販賣子彈未遂罪，公訴意旨認被告所為係槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第1 項之未經許可販賣子彈罪，自有未洽，已詳述於前，並此敘明。被告持有扣案槍彈後復販賣之，其持有之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與丙○○、陳麗真、戊○○、二名不知名之成年男子間就上開販賣槍枝及子彈犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告一販賣之行為而觸犯上開販賣槍枝及子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈之改造手槍罪處斷。被告已著手於販賣具有殺傷力槍枝之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院96年度臺上字第7613號判決可資參照）。故本件被告於警詢（見本院卷第212 頁至第213 頁）中及本院審理（見本院卷第273 頁至第274 頁）時，均已明知供出上述槍彈來自與戊○○同行之二名不知名成年男子所提供，因而得知該槍彈來源，依前揭說明及規定，自應減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告為賺取傭金，非法販賣具有殺傷力之槍彈，對社會治安危害及民眾之生命安全危害甚鉅，惟因未售出即警查獲，所幸未造成更大之危害，以及被告之智識程度、生活狀況、參與本案犯行之分工程度、事後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分併予諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動改造手槍製造之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1 個）及直徑8.0 ±0.5mm 土造子彈3 顆，業經鑑驗均具有殺傷力，已如前述，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。

六、未扣案被告所使用門號0000000000行動電話手機、共犯戊○○所使0000000000行動電話手機及丙○○所使用0000000000行動電話之手機，雖均係供本案犯罪所用之物，但因被告、丙○○、戊○○所用上開手機並未扣案，且無證據證明係彼等所有之物，為避免將來執行困難，爰均不沒收之諭知，併此敘明。至扣案之子彈2 顆，業經鑑驗試射，已無殺傷力，且非屬違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

七、至於陳麗真、戊○○及上述二名不知名之成年男子是否涉有共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、共同未經許可販賣子彈未遂罪，因未據檢察官提起公訴，本院依法自不得併予審理，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、第12條第5 項、第1 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文︰槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。