臺灣臺中地方法院98年度易字第295號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第295號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

謝秉錡律師

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25442號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○與丙○○為臺中市○區○○路128 巷之鄰居。緣丙○○認戊○○因停車糾紛憤而毀損其之機車座墊，遂於民國97年10月19日22時20分許，偕同配偶丁○○前往戊○○位於臺中市○區○○路128 巷3 號3 樓之1 住處大樓之1 樓電梯口處與戊○○理論，口角間戊○○已將口袋中兼具LED 燈照明功能之隱藏式折疊刀1 把取出握於右手，並伺機將原藏置於塑膠外殼內之刀刃撥彈而出，嗣其3 人邊爭執邊朝外往成功路128 巷內走去。俟同日22時34分5 秒許，雙方步行至距離上開大樓1 樓約10公尺左右處，口角爭執愈烈，丁○○聽聞在上開大樓1 樓門口觀望之甲○○喊稱「他（指戊○○）手上有刀」，遂上前趨近戊○○並出手防止戊○○有進一步之舉動，詎戊○○對於其將刀鋒甚為銳利之折疊刀握於手中，於雙方爭執激烈且伴隨手勢比劃之過程間，極有可能傷及對方手部之事實有所預見，仍基於其發生不違背本意之傷害未必故意，上下揮動其握刀之右手，使丁○○右手中指之指尖受有1.5cm ×0.2cm 開放性傷口之傷害（此部分業據撤回告訴）。丙○○見丁○○指尖受傷後，隨即以身體阻擋在丁○○與戊○○間，並出手示意戊○○不可再向前，詎戊○○竟另行基於傷害之犯意，於同日22時34分11秒許，持上開折疊刀接續朝丙○○頭頂、左側臉部太陽穴位置各揮刺1 次，致丙○○受有頭皮3cm ×0.2cm ×0. 2cm外傷、左側臉部20cm×0.5c m×0.5cm 外傷合併腦震盪等傷害，嗣因甲○○大聲喝叱，戊○○遂沿成功路128 巷往自由路二段方向快跑離開現場，途經光復路與繼光街口時，並將上開隱藏式折疊刀隨手丟棄在路旁之花台內。嗣經員警據報到場，並循線在花台內扣得隱藏式折疊刀1 把。

二、案經丙○○訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人丁○○、丙○○、甲○○於偵查中之證述：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決意旨參照）。

㈡查本院於審理中業經傳喚證人丁○○、丙○○及甲○○接受檢辯雙方之交互詰問，自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，並於審理中陳明同意具有證據能力（見本院卷㈡第18頁反面），本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之159 條之4 之規定者，上開證據於審理時復當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷㈡第18頁反面至19頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○矢口否認有何傷害丙○○之犯行，辯稱：當天丙○○在伊住處大樓1 樓之電梯口，已持木棍毆打伊頭、手臂、小腿等身體各處，伊因恐再遭毆打，乃於步行於128巷內之過程，將折疊刀彈出握於手中伺機防衛，詎丙○○見丁○○手指受傷後，又再度出手毆打伊，伊於出手抵抗揮舞時，不慎劃傷丙○○之頭部及臉部，應屬正當防衛云云。惟查：

㈠被告於上開時間、地點，與丙○○、丁○○夫妻間因停車問題衍生口角，過程中丙○○遭被告持折疊刀揮刺頭頂及臉部，受有頭皮3cm ×0.2cm ×0.2cm 外傷、左側臉部20×0.5cm ×0.5cm 外傷合併腦震盪傷害等情，迭據證人丙○○、甲○○於偵查及本院審理中、證人丁○○於偵查中證稱綦詳，且互核所述情節大致相符：⑴證人丙○○於偵查中證稱：當時伊見太太丁○○手指受傷，遂要求被告將刀子放下，被告不僅未予理會，旋即以右手持刀劃下來，刺了2 刀，1 刀刺中頭頂等語（見偵卷第28頁），其於本院審理中證稱：伊太太丁○○右手被刺傷後，伊將太太往後拉，並擋在被告與伊太太間，被告旋即以右手朝伊頭頂刺1 下，緊接又朝伊太陽穴位置刺1 下，使伊血流如注，之後甲○○跑出來大喊，被告遂逃離現場等語（見本院卷㈠第94頁）；⑵證人丁○○於偵查中證稱：伊的手遭被告之刀子劃傷，丙○○欲阻擋被告，被告再用刀子朝丙○○頭部刺了2 下等語（見偵卷第28頁）；⑶證人甲○○於偵查中證稱：丁○○之手受傷流血後，丙○○遂將丁○○往後推，被告遂舉起右手往丙○○頭部插下去，血就湧出來等語（見偵卷第27頁），其於本院審理中證稱：伊與被告住同一棟大樓，當晚伊本已上床準備睡覺，然聽聞樓下有爭執聲音，伊在1 樓電梯口看到被告、丙○○、丁○○3 已步行至巷子內，伊遂在大樓門口觀看。俟丁○○之指尖流血後，丙○○旋即將丁○○撥到一旁，接著見被告舉起手臂，刀鋒向前朝丙○○左側太陽穴位置插下去，伊見丙○○流血旋即以台語喊「殺人啦」，被告旋即往自由路、光復路方向跑走等語（見本院卷㈠第97頁反面-99 頁），並有現場圖、現場照片在卷可稽（見警卷第24-30 頁），而丙○○所受上開傷害，有行政院衛生署臺中醫院97年12月17日中醫歷字第0970012902號函、98年6 月6 日中醫歷字第0980004997號函覆明確（見偵卷第91頁、本院卷㈠第90頁），且有診斷證明書、病歷暨傷口照片附卷可參（見警卷第35頁、偵卷第41-71 頁），復有隱藏式折疊刀1 把扣案可佐。另經本院當庭以慢速逐秒播放方式勘驗翻拷自上開成功路128巷設置之監視錄影機所拍攝畫面之光碟片無誤（見本院卷㈠第93頁），並將勘驗畫面翻拍照片附卷足憑（見本院卷㈠第107 頁-209頁，辯護人亦提出同一光碟畫面所翻拍解析度較高之照片，見外放之「翻拍照片卷」）。

㈡被告雖不否認伊已事先將隱藏式折疊刀之刀刃彈出，惟辯稱：伊在住處大樓1 樓之電梯口，已遭丙○○手持木棍毆打頭、手臂、小腿等身體各處，慌亂間口袋內之折疊刀掉出來，伊遂將刀刃彈出示意丙○○不要再靠近，嗣伊與丙○○夫妻步行一段距離後，丙○○再度攻擊伊小腿、大腿、頭部，伊均未還手。俟丁○○因伸手抓伊之折疊刀而被劃傷後，丙○○再度毆打伊。伊於出手抵擋之過程，不慎劃傷丙○○云云（見本院卷㈠第65頁），並提出丙○○所持之木棍照片為憑（見偵卷第21頁），而辯護意旨亦循被告辯詞，認本件應符合正當防衛云云。惟按刑法第23條前段規定之正當防衛，以行為人係對於現在不法之侵害，本於防衛自己或他人權利之意思，在客觀上具有急迫性，並有實行反擊以排除侵害之必要性，且所侵害之他人法益符合相當性，因而實行反擊之防衛行為，始足當之（最高法院98年度台上字第3896號判決要旨參照）。經查：

⒈被告於警詢中雖供稱：丙○○在伊住處1 樓質問伊是否有破壞機車座墊，隨即拾起一旁之木棍毆打伊，並追打成功路128 巷之巷道內云云（見警卷第4 頁），繼而於偵查中又供稱：當晚丙○○、丁○○前往伊住處，伊遭丙○○持木棍從頭到腳毆打，遍及大、小腿左臂、頭、牙齒，打了2 、3 分鐘（見偵卷第80頁），惟證人丙○○否認有在被告住處1 樓持木棍毆打被告，僅證稱：因被告在住處電梯口有揪住伊衣領，並亮出折疊刀，故伊自被告住處步出巷口時，隨手在垃圾堆撿拾三合板壓條1 支握於手中，然始終未持之毆打被告，且該壓條亦非被告所指之「木棍」，且行至定點雙方繼續口角爭執時，伊即將該三合板壓條丟棄地上等語（見本院卷㈠第94頁），而被告住處大門前並未裝設監視錄影設備乙節，有臺中市警察局第一分局97年12月1 日中分一偵字第0970038413號函在卷足參，然依上開勘驗所得128 巷巷口監視錄影畫面逐秒翻拍之照片所示（僅以辯護人所提出解析度較高且與本院勘驗畫面均相同之照片為據），被告約於同日22時32分40秒時許，與丙○○、丁○○夫妻自其住處1 樓步入128 巷巷道內，此時，固可見丙○○右手持有某種物品，然因監視器鏡頭距離過遠，致無從由照片中辨識該物究屬被告所稱之「木棍」抑或丙○○所稱之「三合板壓條」，然此後連續拍攝未間斷之畫面中，截至22時34分05秒許3 人間開始發生肢體接觸前，並未見丙○○有何持該物追打被告之情節（見翻拍照片卷第1-60頁），況被告倘於住處電梯口前，已遭丙○○持木棍毆擊，其閃躲、遠避丙○○夫妻猶恐不及，豈有泰然自若地隨同彼夫妻步行至巷道內之理？再者，其身體各處倘遭丙○○連番毆打，亦當有程度不一之疼痛而影響步行、站立之正常姿態，惟依上開照片觀之，被告於該期間內舉止正常，動作自然，不問步行或站立姿勢均無異狀，足見被告辯稱其於住處大樓電梯口已遭丙○○持木棍毆打多次乙節，尚非事實。而被告又供稱：伊所提出卷附之「木棍」照片，係伊事後在住處1 樓中庭所拍攝，然現在木棍已不在該處等語在卷（見本院卷㈠第65頁），惟丙○○堅詞否認有持該木棍毆打被告業如前述，且丙○○於案發就醫後旋即住院治療迄至同年10月27日始出院，其並非至愚，豈有事後再將所持毆打被告之犯罪工具置回被告住處大樓使被告易於發現之理？是被告辯稱遭丙○○持卷附照片所示之「木棍」（即偵卷第21頁）毆打乙節，亦非可採。

⒉被告於警詢中又稱：丙○○追打伊至巷道後，混亂中伊取出折疊刀防衛，不慎劃傷丙○○之頭部左側，然丙○○仍不斷追打伊，伊始逃離現場云云（見警卷第4 頁），嗣於偵查中供稱：丙○○在巷口先重擊伊頭部，伊揮動持刀之手部抵抗時，不慎劃傷丙○○頭部，過程中亦遭丙○○以腳踹踢云云（見偵卷第81頁），然被告與丙○○於關鍵之衝突時點前（（即翻拍照片卷第1-60頁之期間），並無明顯之肢體碰觸已如前述，雖辯護意旨認丙○○於22時34分03秒、05秒時，各有抬腳踹踢被告之舉動，並在翻拍照片中標示被告抬腳之畫面（見翻拍照片卷第57、60-61 頁紅色圈選部位），惟辯護意旨所認疑似丙○○抬腳之黑色陰影（因丙○○當天著黑色長褲），應係被告左方路邊物體（疑似停放之車輛或機車）下緣之部位，此觀翻拍照片22時34分06秒時丙○○已後退立於巷道白色邊線內，惟照片中仍顯示白色邊線外有該黑色陰影存在（見翻拍照片卷第62頁）。雖被告又稱員警所檢送之光碟係以3 秒定格方式翻拷，而請求再調閱母帶等語（見本院卷第19頁反面），然經本院當庭與臺中市警察局第一分局繼中派出所員警傅瑋年電話聯繫，據覆稱：移送案卷所附之光碟內容係翻拷自母帶，兩者畫面相同，並無秒數定格之差異，如有速度之別，僅係電腦播放程式所設定速度之不同，且該母帶於案發後僅保留一個月，目前已無留存等語（見本院卷㈡第20頁），參酌本院業以慢速逐秒播放之方式勘驗監視錄影畫面業如上述，被告與丙○○、丁○○等人於此過程中之動作自屬連續無間斷地顯現，應無遺漏可言，本院認已無再行勘驗被告於辯論終結後所提出光碟之必要。況縱認告訴人丙○○確於22時34分03秒、05秒時有踹踢被告之舉動，惟被告並非同時對此有反擊之動作，而係遲至22時34分11秒始以右手揮刺丙○○頭部，亦非對「現在」不法侵害之防衛舉動，是被告此部分辯解，即非可採。

⒊再依翻拍照片所示，丁○○指尖受傷後，證人丙○○確如其所證述情節，於22時34分08秒時，伸手阻擋在被告與丁○○間，嗣於22時34分09秒、10秒時，再出手示意被告不可向前（見翻拍照片卷第64-67 頁），辯護意旨雖將丙○○伸手示意之舉動解讀為丙○○逐步逼近被告始生衝突（見本院卷㈡第26頁），然細觀翻片照片之情節，丙○○並未觸及被告身體，亦未有作勢毆打被告之明顯動作，甚且於22時09秒、10秒間仍與被告保持至少一大步之距離，反觀被告旋即於22時34分11秒時身體大幅度朝前並以右手揮刺丙○○頭部，繼於22時34分12秒時又與丙○○持續扭打拉扯（惟照片中無法辨識細部動作），迄至22時34分13秒時，因證人甲○○步行而出，被告始往自由路二段方向離開現場（見翻拍照片卷第65-71 頁），堪認於被告先行出手揮刺丙○○前，其未遭受丙○○施以任何現在不法之侵害，要無疑義，被告及辯護意旨均認被告係基於正當防衛始不慎劃傷丙○○云云，委無可採。至被告於案發後亦受有頭部外傷、頸部多處擦傷、左側膝部挫傷及右側前臂擦傷等傷害，固有澄清綜合醫院診斷證明書在卷可參（見偵卷第18頁），然此應係丙○○遭被告揮刺頭部後，再與被告相互拉扯扭打所致，尚無從為有利被告之認定。

⒋再被告雖辯稱：伊僅於防衛時揮劃1 下而傷及丙○○云云（見本院卷㈡20頁），惟依卷附丙○○傷勢照片及病歷記載以觀（見偵卷第50、58頁），其2 處傷口間尚有若干距離並未連續，客觀上已非揮刺1 刀所致之合理傷情，且被告倘係1刀揮劃落下，加以丙○○略有低頭閃避之動作（見翻拍照片卷第68頁），其頭頂部位應首當其衝先被傷及，則被告該次揮劃之手部倘順勢落於丙○○頭部左側太陽穴位置形成第2處長達20公分之傷口，其力道因由上往下之物理作用而有些許消減，豈有使丙○○左側太陽穴位置之傷口深度（0.5cm）反較頭頂傷口（0.2cm） 為深之理？故證人丙○○證稱遭被告揮刺2 刀乙節（見本院卷㈠第94頁），顯與事實相符而堪採信。

㈢另告訴意旨雖認被告主觀上係基於殺人之犯意而刺殺戊○○，所犯殺人未遂罪嫌云云，惟按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件。其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意以為斷。而以銳利刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷。非謂一經持刀刺人，即必有殺人之故意（最高法院98年度台上字第1385號判決要旨參照）。經查：

⒈被告與丙○○間僅因鄰里間停車糾紛而衍生本案衝突，雙方並無深切之怨隙，被告顯無萌生殺害丙○○之動機。又經本院當庭勘驗扣案之隱藏式折疊刀結果，①係兼具有LED 燈照明之功能，外觀係塑膠材質，該折疊刀係以類似瑞士刀藏置之方式，平時刀刃係藏於塑膠外殼內，僅留部分刀背於外，以供將刀刃撥出。②於刀刃藏於內時外觀長6 公分，寬4 公分，尚無鋒利之部位露於外。③以手將刀刃撥出，如未再按壓其內之彈簧鐵片，刀刃即呈顯露於外的固定狀態。④刀刃長3.1 公分，刀鋒銳利，可傷人。⑤如欲將刀刃藏回塑膠殼內，需按壓其內之彈簧鐵片，再以手輕按刀刃，有卷附勘驗筆錄可憑（見本院卷㈡第19頁），則案發時被告手持如此利器，苟其確有戕害丙○○之性命，自可朝丙○○胸、腹等重要部位猛烈刺入體內，以該刀刃達3.1cm 之長度而言，當可輕易使丙○○受有更嚴重之傷害而有致命之虞，惟觀諸丙○○所受傷口均僅有未及1cm 之深度，足見被告係以揮劃之方式，使刀鋒前緣部位刺傷丙○○，且力道非重。

⒉又被告於刺傷丙○○後，因聽聞甲○○步出巷道並大聲喝叱「殺人了」，旋即往自由路二段方向逃離，業據證人甲○○證述明確，並有翻拍照片附卷可參（見本院卷㈠第200-209頁），是被告果有殺人犯意，理當接續朝丙○○身體各處刺殺，應無區區揮刺2 下即輕易罷手之理。至證人甲○○於偵查中雖證稱：被告於揮刺丙○○前，係擺出要殺人之姿勢云云（見偵卷第27頁），然經檢察官於本院審理中請其說明所謂殺人姿勢為何，其證稱：被告係手臂向上，刀鋒向前有晃動等語明確（見本院卷㈠第99頁），惟徒憑被告此一姿勢，顯難遽認其主觀上有何殺人犯意，益見證人甲○○所述要屬其個人評價，尚不足為不利被告之認定。

⒊再者，廖生永於案發後經緊急送往行政院衛生署臺中醫院，經急診為前揭傷口之縫合，有小量失血，暫無生命危險，且於97年10月20日至10月27日間住院觀察治療，出院後因頭部外傷合併腦震盪及左側顳部撕裂傷併傷口感染，再於97年11月3 日至11月10日在澄清綜合醫院住院治療，出院時身體狀況良好，偶而有暈眩、噁心症狀，但已改善許多。其後於97年11月26日至行政院衛生署臺中醫院門診，意識清楚且生命徵象穩定，嗣於98年2 月6 日至澄清綜合醫院回診，要求左顳部疤痕修疤手術，身體狀況大致良好等情，有行政院衛生署臺中醫院97年12月17日中醫歷字第0970012902號函、98年6 月6 日中醫歷字第0980004994號函、澄清綜合醫院98年6月18日澄高字第第980266號函附卷可參（見偵卷第91頁、本院卷㈠第90頁、本院卷㈡第3 頁），是丙○○所受傷害雖非甚為輕微，然無非亦屬皮肉損傷，顯見被告主觀上要無置人於死之犯意，應無疑義。

㈣綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。爰審酌被告並無前科素行（有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考），其與鄰居間僅因停車問題衍生口角，詎不思理性解決紛爭，竟訴諸暴力而持銳利之折疊刀傷人，雖告訴人所受傷害非甚輕微，究屬皮肉損傷，被告惡性尚非甚重，並兼衡被告未能與告訴人達成和解及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之隱藏式折疊刀1 把為被告所有，業據其供承在卷（見本院卷㈡第19頁），且為上開傷害犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予諭知沒收。

叁、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○基於傷害犯意，於上開時間、地點，以右手毆打告訴人丁○○之頭部，使丁○○受有頭皮挫傷之傷害，又接續以折疊刀刺傷告訴人丁○○右手中指之指尖受有1.5cm ×0.2cm 傷口之傷害，因認被告此部分亦涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

二、按刑法第287 條第1 項前段規定，同法第277 條第1 項之傷害罪須告訴乃論。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及同法第303 條第3 款亦定有明文。

三、經查，檢察官認被告所犯此部分刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，依同法第287 條第1 項前段規定須告訴乃論，茲據告訴人丁○○撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 份附卷可稽，揆諸前開說明，此部分應為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第38調第1 項第2款 ，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文本案經檢察官乙○○到庭執行職務