最高法院九十八年度台上字第三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭仁杰律師

　　　　　　邱鎮北律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月五日第二審判決（九十六年度上訴字第二九五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一七六六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年，減為有期徒刑二年七月，褫奪公權二年六月），固非無見。

經查：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。卷查，本件原審選任辯護人於民國九十六年十月四日之原審準備程序，當庭聲請傳喚證人邱貞霖、鄭瑞仁、謝友銓，以證明該三人無法確定是否將申請的規費交予上訴人收執的事實（見原審卷第一０五頁），原審未加以傳訊，亦未敘明何以毋庸傳訊之理由，已嫌理由欠備。原判決復採取證人邱貞霖、鄭瑞仁、謝友銓於偵查中所為之陳述，作為上訴人犯罪之論據（見原判決第四頁第二十八行以下），並於理由敘明「證人邱貞霖、鄭瑞仁、謝友銓、徐奕仁於偵查中之證述……，於審判中法院賦予被告行使對質詰問權利之機會時，除徐奕仁外，被告均未聲請傳喚，顯已放棄對質詰問權」（見原判決第三頁第十行）。則原判決理由之記載不惟與卷內證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法外，併剝奪上訴人對上揭證人等之對質詰問權，亦非適法。㈡、刑法第二百十三條登載不實罪，與同法第二百十一條變造公文書罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改。本件原判決事實認定「……，或以僅當場書寫統一收據第一聯之收據聯交由繳款人收執，而以墊板阻隔，避免複寫至第二聯、第三聯，事後再於空白之統一收據第二聯、第三聯為虛偽不實之登載，或於事後將原一式三聯複寫之統一收據第二聯、第三聯之金額擅自竄改之方式，變易持有為所有，而將如原判決附表所示之公有財物予以侵占入己」（見原判決第二頁第七至十二行）；並於原判決附表編號四之犯罪方法記載：「將申請延長居留之外勞二人之一式三聯之第二、三聯收據，事後擅自竄改，為不實之登載……」、原判決附表編號六之犯罪方法記載：「將申請延長居留之外勞十七人之一式三聯之第二、三聯收據，事後擅自竄改，為不實之登載……」。原判決既認上訴人將登載完成後之第一聯交付申請人，所記載之內容是否已經確定，該公文書是否已依法製作完成，不得再為更改？該原製作之人，倘屬無權更改，而其擅予更改，似與登載不實罪之要件不符，應否構成變造公文書罪？原判決於理由中敘明，如需更改應通知持有人將第一聯交回一併更改；如果無訛，則上訴人嗣後竄改第二聯、第三聯之內容，是否仍應論以登載不實罪，非無研求餘地。原判決未審究及此，非無理由不備及適用法則不當之違誤。㈢、貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，關於褫奪公權之期間，法雖無明文，固應適用刑法第三十七條第一項或第二項規定使有所依憑，然於理由之說明及據上論結欄仍應援引貪污治罪條例第十七條規定為其依據，始為合法。本件原判決主文諭知「甲○○……褫奪公權二年六月……」，理由欄僅敘明「至於褫奪公權之規定，雖由宣告六月有期徒刑以上之刑，改為一年以上，亦有修正，但褫奪公權核屬從刑之科刑規範事項，從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，故應適用修正前刑法第三十七條規定。」，未引用貪污治罪條例第十七條之規定，自欠周延，而有判決理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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