臺灣臺中地方法院99年度訴字第3506號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第3506號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳震哲

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20496號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳震哲與綽號「小胖」之王世詮（另案經檢察官偵查中）均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，約定王世詮以支付每日新台幣（下同）5000元報酬及提供免費海洛因供陳震哲施用為代價，由陳震哲依王世詮指示前往約定地點交付海洛因給購買者，並收取價金後轉交予王世詮之合作模式，共同為下列販賣第一級毒品海洛因犯行：

㈠於民國99年8月29日上午9時07分許，由購毒者林貴裕以0000000000號行動電話，與王世詮所持用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡購買海洛因事宜，並相約在臺中縣龍井鄉忠和村（起訴書誤載為忠何村）海尾路252巷附近交付，王世詮隨即以另支其所持用之0000000000號行動電話（未扣案）撥打予陳震哲使用之0000000000號行動電話（該門號易付卡及手機均為王世詮所有，為方便其與陳震哲聯繫送交毒品事宜而借給陳震哲使用），告知交易對象及地點後，由陳震哲於同日下午3時許，在上址交付海洛因2包（每包毛重約0.4公克）予林貴裕，並向林貴裕收取價金1800元，完成交易，陳震哲事後再將該筆1800元交回予王世詮。

㈡於99年9月1日下午2時33分許，由林貴裕以上開0000000000號行動電話，與王世詮所持用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，並相約在前述交易地點交付，王世詮隨即以前揭0000000000號行動電話撥打予陳震哲使用之0000000000號行動電話，告知交易對象及地點後，由陳震哲於同日下午3時20分許，在上址向林貴裕收取價金1800元後，欲將海洛因2包（每包毛重約0.4公克）交付予林貴裕之際，即為警查獲，該次犯行因而未得逞，並當場扣得本次販毒收得之現金1800元及王世詮所有交給陳震哲使用作為本案販毒聯絡工具之SMIS廠牌手機1支（含0000000000門號易付卡1枚）及王世詮於99年9月1日交付予陳震哲而於本次販毒未遂犯行後所剩餘之海洛因23包（驗餘淨重共3.70公克，空包裝總重8.28公克）（另扣得與本案無關之現金5750元）。

二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告陳震哲犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，依全部卷證資料顯示，其等作成之狀態，並無違背個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，均已明確表示對於證據能力均不爭執，均同意有證據能力（見本院卷第21頁反面），亦不爭執證據之真實性，且本院審酌該等陳述作成當時，並無不當取供之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，故應認均具有證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人林貴裕於警詢時證述：「99年08月29日15時00分許在臺中縣龍井鄉○○村○○路252巷內購買的。購買一級毒品海洛因2小包金額是1800元。我是用我的手機0000000000撥打0000000000聯絡購買的。是『阿弟仔』與我交易的」、「99年09月01日15時20分許在臺中縣龍井鄉○○村○○路252巷內，我本來是要買一級毒品海洛因2小包，金額是1800元。是『阿弟仔』與我交易的，但我將1800元交給『阿弟仔』，『阿弟仔』還沒有將一級毒品海洛因2小包交給我就被警方查獲。我是用我的手機0000000000撥打0000000000聯絡購買的。是『阿弟仔』與我交易的」、「（經你當場指認警方查獲之嫌疑人陳震哲是否為販賣交付一級毒品海洛因給你之綽號『阿弟仔』之人？）是的」等語（見警卷第18、19頁），及於偵查中具結證稱：「（最後一次9月1日有無拿到毒品？）沒有。因為警察出現，我尚未跟對方交易完成，就是有打電話跟對方說要拿毒品，到現場後，我尚未拿到毒品，對方就已經被警察查獲」、「我們都到固定的交易地點交易，就是9 月1日被告被警察抓到的現場」、「（你如何稱呼陳震哲？）阿弟仔」、「（2包多少錢？）我都拿1800元給他，是我拿給他的」、「（對方接聽時的電話號碼？）0000000000」、「（【提示陳震哲警卷32頁照片】是否阿弟仔？）是。我確定，沒有看錯」、「（現場手機跟7550元何人的？裡面1800元是我的，是我交給他的，其他都是他的）」等語（見偵卷第41-44頁）相符，且經檢察官調閱被告所持用之0000000000門號及王世詮所使用之0000000000門號通聯記錄，顯示林貴裕所持用之0000000000門號，確曾先後於99年8月29日上午9時07分許、9月1日下午2時33分許，發話至王世詮之0000000000號行動電話；而王世詮接聽林貴裕之來電後，隨即以0000000000門號撥給被告持用之0000000000號行動電話，此有通聯記錄附卷可稽（見偵卷第116頁反面、第126頁、第59頁反面、第71頁反面）。而扣案疑似毒品之粉末23包，經送鑑定結果，確實均包含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.72公克，驗餘淨重共3.70公克，空包裝總重8.28公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月4日調科壹字第09923022090號鑑定書在卷可憑（見偵卷第33頁），復有如犯罪事實欄一之㈡所載被告向林貴裕收取之海洛因價金現金1800元及王世詮所有交給被告使用作為本案販毒聯絡工具之SMIS廠牌行動電話1支（含0000000000門號易付卡1枚）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟本件被告之共同正犯王世詮於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。被告因王世詮支付每日5000元報酬及提供免費海洛因供其施用，而同意依王世詮指示前往約定地點交付海洛因給購買者，並收取價金後轉交予王世詮，其2人以此合作模式共同販賣海洛因，被告所參與者，既為交付毒品及收取價金之販毒構成要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯。綜上所述，本件事證明確，被告上開與王世詮共同販賣第一級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告如犯罪事實欄一之㈠犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；如犯罪事實欄一之㈡犯行所為，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有海洛因，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就上開1次販賣第一級毒品既遂、1次販賣第一級毒品未遂犯行，皆與王世詮有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告所犯上開1次販賣第一級毒品既遂、1次販賣第一級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告如犯罪事實欄一之㈡所載犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查及本院審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯販賣第一級毒品既遂罪減輕其刑，就其所犯販賣第一級毒品未遂罪遞減其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院99年度台上字第7603號判決意旨參照）。本件被告於99年9月1日警詢時即已供出其共同正犯為綽號「小胖」之人，並指出「小胖」為臺灣籍男子、身材胖、平頭、左右手肘有刺青、交通工具為銀色奔騰重型機車、使用0000000000號行動電話（見警卷第12、13頁）。嗣警員於99年9月4日下午3時許，在臺中縣龍井鄉○○路○段541巷查獲王世詮持有第一級毒品海洛因2包，因王世詮特徵（身材胖、平頭、雙手手肘刺青）與被告所供述「小胖」特徵相符，警員遂於99年9月15日持王世詮之相片至看守所詢問被告，被告當場指認王世詮即為其所稱綽號「小胖」之男子，警員現已調閱被告使用手機之通聯紀錄追查中，此有臺中市警察局第六分局工業區派出所警員陳瑞雄出具之職務報告書及被告指認王世詮之相片在卷可佐（見本院卷第40頁、偵卷第29頁），被告既已供出其共同正犯「小胖」足資辨別之特徵，使警員因而對之發動調查並確實查獲「小胖」王世詮，自有毒品危害防制條例第17條第1項刑罰減免規定之適用，應依刑法第71條第2項規定，就被告所犯販賣第一級毒品既遂罪遞減其刑，就其所犯販賣第一級毒品未遂罪再遞減其刑。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品危害防制條例關於販賣毒品之法定刑度甚重，惟立法者於修正後毒品危害防制條例第17條，業已明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是自不宜再率以刑法第59條為刑之酌減。本件被告所犯販賣第一級毒品既遂、未遂罪，既應依上開規定遞減其刑、再遞減其刑，本院認已無科以最低度之刑仍屬過重之法重情輕失衡情狀，而無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

㈤爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，惟其本案販賣之對象僅有1名、數量、所得非多，且犯罪後已坦承犯行，供出共同正犯「小胖」王世詮，足認其確有悔意，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。公訴人具體求處有期徒刑17年，稍有過重，併予敘明。

㈥扣案之SMIS廠牌行動電話1支（含0000000000門號易付卡1枚），為共同正犯王世詮所有交予被告作為聯絡本案2次販毒所使用之工具，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該2次犯行主文項下諭知沒收。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。據此，扣案之現金7550元，其中1800元係被告及共同正犯王世詮所有因如犯罪事實欄一之㈡所載販毒犯行所得，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該次販毒未遂犯行主文項下宣告沒收；另現金5750元經核與本案無關，本院復查無其他積極證據足以證明該5750元亦屬被告或共同正犯王世詮所有因本案犯罪所得之物，爰不予諭知沒收，起訴書聲請一併沒收，容屬有誤。被告如犯罪事實欄一之㈠所載販毒所得現金1800元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與王世詮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連帶抵償之。再扣案之海洛因23包（驗餘淨重共3.70公克，空包裝總重8.28公克），依被告於本院審理時所述，係共同正犯王世詮於99年9月1日交付予被告而於如犯罪事實欄一之㈡販毒後所剩餘（其中2包原應於當日交付予林貴裕，然尚未交付之際即為警查獲），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於該次販毒未遂犯行主文項下宣告沒收銷燬。又盛裝前開第一級毒品之包裝袋，因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，故與所盛裝之第一級毒品併予沒收銷燬，而鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無沒收之問題，附此敘明。另王世詮所持用以與被告聯繫本案2次販毒事宜之0000000000號及0000000000號行動電話各1支，非屬被告所有，被告於本院審理時供稱不知王世詮手機來源（見本院卷第58頁反面），而其中0000000000門號易付卡，經本院函詢結果，係由案外人楊荊台申辦，有7-11傳真回函在卷可佐（見本院卷第33頁），而楊荊台於本院審理時以證人身分到庭證稱：這張易付卡我辦完後交給友人「阿和」，我不認識王世詮或綽號「小胖」之人等語（見本院卷第54頁反面、第55頁），故該門號易付卡是否為王世詮所有顯有可疑，卷內復無確切證據足資證明上開2支手機及門號屬於王世詮所有，爰不併予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第51條第5款、第71條第2項，判決如主文。