臺灣臺中地方法院102年度建簡上字第9號

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度建簡上字第9號

上訴人

明規企業有限公司

法定代理人

張雅棠

訴訟代理人

羅庭章律師

複代理人

陳銘傑律師

被上訴人

日興營造有限公司

法定代理人

戴興新

訴訟代理人

高進棖律師

複代理人

蘇顯騰律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年8月23日本院臺中簡易庭101年度中簡字第1669號第一審簡易判決提起上訴，本院於中華民國104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人方面：

㈠上訴人於原審主張：被上訴人前向訴外人交通部公路總局第三區養護工程處（下稱公路局）承攬「台20線78K+987建山二橋改建工程」，被上訴人再將其中部分工程發包予上訴人施作，兩造於民國（下同）100年5月18日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），工程項目包括：⑴金屬橋欄杆、鍍鋅鋼管、雙管538公尺（含安裝、基礎螺栓及預埋）（項次：壹.一.23、壹.四.6）、⑵防撞鍍鋅鋼板（t＝10mm,A 572 Gr,50）164平方公尺（含現場吊裝）（項次：壹.三.9）、⑶橋面伸縮縫，B級18公尺（項次：壹.四.12）、⑷活動ㄈ型柵欄洩水孔（含鍍鋅鋼管及固定架）42組（項次：壹.四.15），工程款總金額為新臺幣（下同）199萬8,255元（含稅），以上數量為預估數量，實際數量依公路局結算數量計結。嗣上訴人依約履行，並依約向被上訴人請領各期之工程款，詎被上訴人竟自100年12月起，無故拖延工程款489,605元【含防撞鍍鋅鋼板93平方公尺、單價1,700元；橋面伸縮縫，B級18公尺、單價13,000元；活動ㄈ型柵欄洩水孔42組、單價3,000元，請款90%，計算式：（93×1700＋18×13000＋42×3000）×0.9×1.05＝489605，元以下四捨五入】，屢經催討無著，爰依系爭契約第12條第1項之約定，及民法第505條之規定，提起本件訴訟等情。並聲明：被上訴人應給付上訴人489,605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人願供擔保請准宣告假執行。

㈡對被上訴人於原審答辯之陳述：

⑴觀諸系爭契約在工程項目一欄，若含「安裝」部分，則會另行訂價，並且註明在「備註」一欄內，例如系爭契約之第一、二欄備註欄內即有註明「單價含安裝」、「單價含現場吊裝」等語，而被上訴人主張其鳩工代為施作「改善橋面板洩水孔安裝、橋面板污水槽切割鋼筋、橋面板洩水孔切割及焊接」等工項；「橋面板洩水槽安裝、洩水孔切割及焊接、伸縮縫鋼板焊接及護欄螺絲座焊接」等工項，根本不屬上訴人施作範圍內之項目，是此部分之費用，自不應由上訴人負擔。伸縮縫鋼板之安裝施作不在上訴人施作範圍內，上訴人業於101年2月9日、同年3月6日交付伸縮縫鋼板予被上訴人，由被上訴人之工地負責人驗收無誤後，同意收受而簽名在出貨單上，被上訴人既已驗收受領，豈可其後又增加「改善工資」2萬8,833元？至於橋墩柱之本體工程部分是由被上訴人負責，而橋墩柱上之鋼筋施作，必須配合外圍之防撞鋼板之規格尺寸，其內部鋼筋紮放之範圍有一定規格尺寸（例如須紮放在外圍防撞鋼板所覆蓋範圍之內側一點，以免防撞鋼板吊裝時因為橋墩柱之本身鋼筋太過外放而使防撞鋼板無法套上而被鋼筋卡在裏面），被上訴人所指之P1墩柱防撞鋼板之所以吊裝失敗，正是因被上訴人本身需負責之鋼筋紮放範圍有誤，才必須重新修正鋼筋之紮放點以及重新吊裝，此部分之損失17萬5,783元，非可歸咎於上訴人，本不應由上訴人負責。

⑵被上訴人並未依約付款，顯已違約，上訴人行使同時履行抗辯權，請求被上訴人依約付款，是以被上訴人無權以其自身違約後而與他人另訂新約之工程價款差額，主張予以抵銷。又上訴人早已依約備料，並製作相關之工程料件在場準備交貨，係被上訴人未依約給付工程款致上訴人所備妥之料件亦閒置在場而受有重大損失，被上訴人反而持其本身違約後所另行訂約，請求上訴人賠償價差，應無理由。

⑶有關伸縮縫鋼板部分，上訴人早已施作完成而交付予被上訴人，並經被上訴人現場人員驗收合格，被上訴人何須再行修改，且其所述安裝日期與修改日期相差太遠。而ㄈ型柵欄洩水孔（有進貨，但未施作）及護欄鋼管預埋螺絲，亦已依系爭契約所定之期限內完成而交付予被上訴人，且經被上訴人驗收合格，此部分之材料費用部分（即ㄈ型柵欄洩水孔、預埋螺絲）即無重新再行購買之必要，被上訴人提出其與其他廠商間之契約，竟尚包括此部分材料之購買，顯然不實。另被上訴人依約其應先完成橋面鋼管護欄模板之施作，待完成後，上訴人才可接續護欄螺絲之施作，本件被上訴人之護欄模板之施作未如期完成，致影響上訴人後續之螺絲安裝工程，被上訴人反指上訴人施工延誤，實屬無稽。

㈢於本院補稱：

⑴就橋面伸縮縫B級以及活動ㄈ型柵欄洩水孔部分，上訴人依系爭契約約定既不負責安裝，則上訴人完成並交付被上訴人簽收後，被上訴人即應盡付款之義務，然被上訴人竟拒絕依約給付，則上訴人基於雙務契約之履行，於契約相對人拒絕依約履行之情況下，自得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作金屬橋欄杆、鍍鋅鋼管、雙管部分工程，準此，上訴人並無債務不履行之情事，要無疑義。

⑵由被上訴人另行發包之部分，由被上訴人與訴外人鋒錡鋼鐵有限公司於101年5月1日所簽立之工程契約書可知，上訴人尚未施作之金屬橋欄杆、鍍鋅鋼管、雙管部分工程與後契約之金額相差不多；然而，就洩水孔之排水管及安裝部分與系爭契約相較，數量均為42組，然單價卻相差達2倍半以上，由此益證本件系爭契約就橋面伸縮縫B級以及活動ㄈ型柵欄洩水孔部分，上訴人並不負責安裝，當已顯明。

⑶系爭契約第7點所為100年11月30日前全部完工之約定，除被上訴人乃定型化契約之製作人，如此約定依實際履約過程顯失公平外，上訴人依系爭契約履行及被上訴人要求之施工進度因需配合其他工項而言，此由防撞鋼板之施作及吊裝需待鋼筋綁紮完成即為適例；更何況尚有其他混凝土、鋼筋、擋土牆、板模等等工作需互相搭配施工，職故，上訴人無法於100年11月30日完工自非可歸責於上訴人之事由，被上訴人以100年11月30日計算罰金主張抵銷，亦顯無理由甚明。

⑷被上訴人另主張上訴人承攬製作之橋面伸縮縫有瑕疵，故代為鳩工改善，因而支出28,833元，上訴人亦否認之，此部分應由被上訴人負舉證責任，況且，如係製作不良當依通常檢查即能發現瑕疪，上訴人交付時既經被上訴人之使用人簽收，且被上訴人亦未通知上訴人主張有瑕疪存在，依民法第356條第2項規定，視為承認所受受領之物。

二、被上訴人方面：

㈠被上訴人於原審答辯：

⑴上訴人經被上訴人多次電話催告，自101年1月10日起仍未進場施作「柵欄洩水孔預埋」，及自101年2月20日起仍未進場施作「金屬欄杆預埋及A1端伸縮縫施作」，被上訴人乃於101年3月1日發函催告上訴人應於101年3月10日完成前揭工項之施作。嗣被上訴人於101年4月11日發函予上訴人，說明上訴人承作範圍包括金屬欄杆之安裝、基礎螺栓之預埋、柵欄洩水孔之安裝（含鍍鋅鋼管及固定架），並催告上訴人施工進度落後，應於101年4月13日前進場趕工，又被上訴人應付之防撞鋼板工程款，俟防撞鋼板吊裝造成墩柱鋼筋受損責任待釐清再為給付，其他工程款因上訴人施工進度嚴重落後而暫停給付等情。惟上訴人仍未於101年4月13日進場施作，被上訴人遂於101年4月23日發函通知上訴人：被上訴人認定上訴人已無力施作，將另覓其他廠商施作，所需費用由承包金額及履約保證金中扣除。承上所述，上訴人就「柵欄洩水孔預埋、安裝（含鍍鋅鋼管及固定架）」、「金屬欄之基礎螺栓杆預埋及安裝」及「伸縮縫」等工項之施作確有遲延。而依系爭契約第7條「100年11月30日前全部完工」之約定，計算至101年6月30日止，原告至少逾期212天，依系爭契約第8條約定，每逾1日罰契約總價之2/1000計算，罰款金額為847,260元（計算式：1998255×0.002×212＝847260）。

⑵橋面伸縮縫、活動ㄈ型柵欄洩水孔二項工程上訴人固有施作，惟經公路局估驗有瑕疵，被上訴人通知上訴人改善，惟上訴人未為改善，被上訴人乃代為鳩工改善橋面板洩水孔安裝、橋面板污水槽切割鋼筋、橋面板洩水孔切割及焊接，合計支付37,575元。又因上訴人P1墩柱防撞鋼板吊裝失敗致需進行僱請吊車、修改點工、焊接及耗材，費用為131,722元，鋼筋損失費用為44,061元，合計費用為175,783元。再者，被上訴人支出伸縮縫鋼板改善工資合計28,833元。此外，被上訴人代上訴人鳩工改善橋面板洩水槽安裝、橋面洩水孔切割及焊接、伸縮縫鋼材焊接及護欄螺絲座焊接等工項，合計支付7,250元。以上合計被上訴人代付工資為249,441元（計算式：37575＋175783＋28833＋7250＝249441），上訴人應予賠償。

⑶「改善橋面板洩水孔安裝、橋面板污水槽切割鋼筋、橋面板洩水孔切割及焊接」等工項均為「活動ㄈ型柵欄洩水孔」之工程範圍。又本件為承攬工程，非「活動ㄈ型柵欄洩水孔」之貨物買賣，其每組3,000元單價，已包含安裝費用。「伸縮縫鋼板改善」工項，指「橋面伸縮縫」，為系爭契約所約定之工項，業主估驗認定施作不良，上訴人自應負改善之責。「改善橋面板洩水槽安裝、橋面洩水孔切割及焊接、伸縮縫鋼材焊接及護欄螺絲座焊接」等工項，均屬於系爭契約約定工項，因上訴人拒不施作及改善，則被上訴人為此所支出上訴人債務不履行所生之費用，應得以此損害賠償債權向上訴人主張抵銷。再者，防撞鋼板吊裝失敗等問題，上訴人於施作前一日即指派公司張經理前來勘查並進行焊接，於確認無誤後始於隔日進行安裝，並無鋼筋綁紮範圍有誤之情形。

⑷關於活動ㄈ形洩水孔部分，上訴人確實進貨，但是並沒有施作，其他部分否認上訴人之主張，亦否認有違約未付款之情事等語，資為抗辯。

㈡被上訴人於本院補稱：

⑴上訴人不否認「防撞鍍鋅鋼板之組裝及吊掛為其負責之工項」、「上訴人負責人於吊掛前曾至現場勘查確認得以吊掛」等情，可知上訴人於吊裝前已確認相關鋼筋綁紮及防撞鍍鋅鋼板之間距無誤，始決定進場吊掛。依證人林佳棟原審證述，可知當時情狀仍在可吊掛施作之範圍內，係上訴人進行吊掛作業不慎所致，與鋼筋綁紮與防撞鍍鋅鋼板之間距無關。

⑵有關橋面伸縮縫工項：上訴人主張契約未載明含安裝，其製作完成即屬完成工作，惟依契約書第1條已約定為「連工帶料施工」，契約第3條約定「路面切割、灌漿、無收縮水泥、砂漿及鋼筋材料由甲方負擔」，已明確約定該工項「施作內容」材料之分擔方式。從契約之意旨及本件工程承攬契約之性質，以及上訴人承攬之工項共有四項均屬橋樑工程中鐵件工項來看，顯非單純貨品或零組件之買賣，當包括製造及安裝（含切割、焊接）。另上訴人主張其尚有保留款及保固款可供擔保，被上訴人無由主張以鳩工費用為抵銷，亦屬有誤。上開工項並未完成安裝之契約義務，因此由被上訴人自行鳩工進行「橋面洩水孔安裝」、「橋面洩水孔切割、焊接」、「A1伸縮縫鋼材焊接」，上訴人並未完成其工作，尚無由於當時主張完工並請求工程款。

⑶有關活動ㄈ型柵欄洩水孔（含鍍鋅鋼管及固定架）工項：上訴人進場僅有「活動ㄈ型柵欄洩水孔」，「鍍鋅鋼管及固定架」並未進場。依契約書第1條已約定為連工帶料，又從契約之意旨及本件「工程承攬契約」之性質來看，並非貨品或零組件之買賣，洩水孔工項當包括材料及安裝。洩水孔安裝係由被上訴人雇工完成，最後完成日為101年4月10日，上訴人未完成其工作，尚無由主張完工並請求工程款。

⑷另按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」最高法院50年台上字第2705號判例著有明文。系爭契約第11條、第12條關於報酬給付之約定，係依實際驗收合格數量計價，付款方式，依業主每月底檢驗合格數量付款90％，次月5日請款，請款日當月底匯款其中50％；其餘50％請款日當月底後期票。保留款10％，工程完工後退5％，保固後退還5％。故上訴人負有先完成部分工作之義務，之後經驗收合格始得於次月5日請款當期計價之90％。上訴人以「已完成防撞鍍鋅鋼板部分之報酬請求權」對「尚未完成部分之工作」主張同時履行抗辯，顯屬有誤。況查，上訴人於101年2月24日及101年3月7日提出「橋面板伸縮縫」及「活動ㄈ型柵欄洩水孔」之請款單，僅有部份材料進場（尚缺鍍鋅鋼管及固定架），並未完成安裝，未達完成得以請款之程度。

⑸被上訴人就防撞鍍鋅鋼板工項應付292,740元（含稅），橋面伸縮縫B級應付245,700元（含稅）、活動ㄈ型柵欄洩水孔（含鍍鋅鋼管及固定架）應付132,300元（含稅），但應扣除活動ㄈ型柵欄洩水孔之安裝費37,575元、安裝伸縮縫鋼板之鋼材費合計28,833元、另行發包鍍鋅鋼管、固定架及安裝337,050元，再扣除已付114,665元，未付款為152,617元。再以對上訴人因鍍鋅鋼板吊裝失敗修復改善175,783元之債權抵銷。若上述主張無可採，則主張以逾期完工之契約罰款債權847,260元為抵銷。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人489,605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴。

四、得心證之理由：

㈠上訴人主張被上訴人前向公路局承攬「台20線78K+987建山二橋改建工程」，被上訴人再將其中部分工程發包予上訴人施作，兩造並簽訂系爭契約，工程項目包括：⑴金屬橋欄杆、鍍鋅鋼管、雙管538公尺（含安裝、基礎螺栓及預埋）（項次：壹.一.23、壹.四.6）、⑵防撞鍍鋅鋼板（t＝10mm,A 572 Gr,50）164平方公尺（含現場吊裝）（項次：壹.三.9）、⑶橋面伸縮縫B級18公尺（項次：壹.四.12）、⑷活動ㄈ型柵欄洩水孔（含鍍鋅鋼管及固定架）42組（項次：壹.四.15），工程款總金額為199萬8,255元（含稅）；其中⑴金屬橋欄杆、鍍鋅鋼管、雙管工程項目，上訴人未施作且未請款，⑵防撞鍍鋅鋼板工程工程項目，上訴人已依約完成，得請求工程款金額292,740元（含稅），被上訴人已給付114,665元，尚欠178,075元，⑶橋面伸縮縫B級工程項目，上訴人已依約完成，得請求工程款金額245,700元（含稅），被上訴人尚未付款，⑷活動ㄈ型柵欄洩水孔材料進場，尚未安裝等事實，業據其提出工程契約書、請款單明細表為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

㈡被上訴人則抗辯：被上訴人對上訴人之債務不履行債權包括⑴P1墩柱防撞鋼板吊裝失敗補修費用175,783元，⑵伸縮縫鋼板代為改善工資28,833元，⑶另行發包鍍鋅鋼管、固定架及安裝337,050元，⑷逾期完工之契約罰款金額847,260元，被上訴人得以上開債權抵銷未付工程款等語。茲就被上訴人所主張之上開各項抵銷抗辯，是否有理由，分述如下：

⑴P1橋墩墩柱防撞鋼板吊裝失敗是否可歸責於上訴人？經查，本件上訴人吊裝防撞鋼板前之100年9月9日，系爭工程之監造單位會同被上訴人就P1墩柱鋼筋進行自主檢查，確認無缺失，有表6-1檢施工查驗申請單、鋼筋工程自主檢查表及P1橋墩鋼筋照片影本在卷足證，足認被上訴人捆箍鋼筋並無缺失。上訴人主張上開文書為被上訴人單方面所製作，並非真正云云，惟上開施工查驗申請單有監造單位人員簽名及用印，並非被上訴人單方面製作之文書，上訴人否認上開文書真正，洵非可採。又查，上訴人於吊裝前一天至現場履勘是否可以施作，經上訴人評估可以吊掛，始於翌日進行吊掛作業，鋼筋穿過鋼板的內部圓孔，鋼板放在鋼筋的外部，在吊放的過程不應該碰到鋼筋，因為鋼板碰到鋼筋，所以鋼筋掉落，本件鋼筋綁箍之間距與鋼板內部之圓孔較為吻合，通常情形會鋼筋綁箍之間距較鋼板內部之圓孔為小等情，業經證人林佳棟證述在卷，是以被上訴人捆箍鋼筋完成後，鋼筋綁箍之間距與鋼板內部之圓孔固然較為吻合，惟並無超過鋼板內部圓孔之範圍，且經上訴人評估捆箍之鋼筋適於吊掛鋼板，始進行吊掛鋼板作業，上訴人自應就評估後所為吊掛失敗負責。上訴人雖稱「我們過去評估，我們只負責吊掛部分，只看場地是否適合吊裝，吊車是否會倒下去，我們並沒有負責鋼筋捆緊的部分」等語，惟查，橋墩墩柱上之鋼筋施作，必須配合防撞鋼板之規格尺寸，為上訴人自承在卷（見原審卷第76頁），是以鋼筋捆箍後是否配合防撞鋼板之規格尺寸，而得以順利吊掛，上訴人自應予以評估，上訴人主張其無須就鋼筋捆箍後是否適於吊裝防撞鋼板乙節作評估，自無可採。另證人林國富雖證稱：「鋼筋綁得太大，防撞鋼板安裝的時候會卡到鋼筋，有把防撞鋼板吊到鋼筋裡面完成，後來裡面的鋼筋鬆開了，因為是他們鋼筋綁得太大了，造成這個問題…」云云，惟被上訴人綁箍之鋼筋業經監造單位檢查，及上訴人法定代理人到場評估適合吊掛後始實施作業，況且鋼板業已吊到鋼筋裡面完成，是以證人證稱；鋼筋綁得太大了，造成這個問題云云，自無可採。上訴人應本於專業立場就綁箍之鋼筋是否配合防撞鋼板之規格尺寸予以評估，以免防撞鋼板吊掛失敗，致生損害，已如前述，是以上訴人就本件防撞鋼板吊裝失敗，自有可歸責事由，應負損害賠償責任。本件被上訴人於吊掛失敗，重新僱請吊車、修改點工、焊接、耗材及鋼筋損失共計175,783元，有損失清單附卷可稽，被上訴人抗辯其得以175,783元損害賠償債權與未付之工程款相抵銷，自屬可採。

⑵被上訴人抗辯其另行發包ㄈ型柵欄洩水孔、含鍍鋅鋼管及固定架所增加之費用337,050元，以此損害賠償債權為抵銷，是否有理由？

①經查，系爭契約第1條約定「以上單價除『項次壹.三.9』之10mm,A572 Gr,50鋼板由甲方供料（乙方負責裁切、製作、鍍鋅及安裝）外，均為連工帶料施工」，是以工程項次「壹.四.15」、項目「活動ㄈ型柵欄洩水孔（含鍍鋅鋼管及固定架）」，依系爭契約第1條約定，上訴人應連工帶料施工，而非僅交付材料予被上訴人。上訴人雖稱：系爭契約第1條之約定之施工，並不包括安裝，如防撞鋼板施工包含安裝，均於備註欄明確記載，該洩水孔項目並未於備註欄記載安裝云云。惟查，被上訴人於原審101年11月26日言詞辯論期日主張「依系爭契約第1條約定，以上單價除『項次壹.三.9』之10mm,A572 Gr,50鋼板由甲方供料（乙方負責裁切、製作、鍍鋅及安裝）外，均為連工帶料，由上述約定證明原告（即上訴人）準備書狀是不對的，也就是說上開條款外，原告（即上訴人）都負有施工安裝之義務」等語，上訴人法定代理人則稱「對被告（即被上訴人）上開陳述沒有意見，我們確實是連工帶料。…」等語（見原審卷宗第89頁及背面），足認上訴人已自承洩水孔之施作應包括安裝在內。參以證人林佳棟亦證稱：上訴人負責的項目包含洩水孔在工廠切割及安裝後，再載到工地施作安裝等語，是以上訴人主張系爭契約工程項目洩水孔部分，並不包括安裝云云，自無足採。

②上訴人另主張基於被上訴人未先依約給付工程款，上訴人行使同時履行抗辯，故就鍍鋅鋼管部分未予施作云云。惟查，上訴人吊掛防撞鋼板失敗，既係可歸責於上訴人之事由，已如前述，則上訴人於100年12月29日請求被上訴人給付防撞鋼板工程款149,405元，被上訴人因上訴人吊掛防撞鋼板失敗，造成鋼筋受損而未付款，並非無據，上訴人自不得以被上訴人未依約給付防撞鋼板工程款，抵絕施作其他工項。

③上訴人就系爭契約約定之工程項目「活動ㄈ型柵欄洩水孔（含鍍鋅鋼管及固定架）」，僅交付洩水孔予被上訴人，並未依約安裝，亦未施作鍍鋅鋼管及固定架，被上訴人將洩水孔之排水管及安裝（含固定架及其他配件）另行發包予訴外人鋒錡鋼鐵有限公司施作，工程款為321,000（未稅），有工程契約書附卷足憑，是以被上訴人抗辯其得以337,050元（含稅）損害賠償債權與未付之工程款相抵銷，自屬可採。

㈢綜上所述，被上訴人以其對上訴人之損害賠償債權175,783元、337,050元，合計512,833元為抵銷抗辯，應屬可採。上訴人主張之工程款債權489,605元，與被上訴人之損害賠償債權512,833元相互抵銷後，上訴人即不得請求被上訴人給付任何工程款。從而，上訴人請求被上訴人給付489,605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。