臺灣臺中地方法院102年度簡上字第185號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第185號

上訴人

耀輝不動產有限公司

法定代理人

吳明芳

訴訟代理人

林軍男律師

被上訴人

梁碧珠

訴訟代理人

姜照斌律師

上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國102年4月23日本院臺中簡易庭101年度中簡字第3110號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張：

一、上訴人（即原審原告）方面：

㈠上訴人於原審起訴主張：上訴人為永慶不動產「臺中一中加盟店」，經營不動產仲介業務，於民國101年4月30日與被上訴人簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭意願書），受被上訴人即買方之委託，居間以承買總價款新臺幣（下同）894萬元，向賣方即訴外人林信宏購買坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上同段268建號建物（權利範圍全部）、門牌號碼臺中市○○區○○○街00巷00號（以下合稱系爭不動產），兩造並於同日簽訂買方給付服務費承諾書（下稱系爭承諾書），被上訴人承諾應於買賣契約成立時，給付買賣總價款百分之二之服務費予上訴人。透過上訴人之居間仲介，被上訴人與林信宏達成買賣合意，遂於101年5月6日簽訂系爭買賣契約書，詎上訴人請求被上訴人給付服務費，被上訴人卻以系爭不動產買賣存有爭議，將解除系爭買賣契約請求賠償為由，拒絕給付。惟依臺灣高等法院87年度上易字第3號判決意旨，居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，縱其後契約因故解除，於其報酬請求並無影響，是被上訴人向林信宏解除系爭買賣契約縱有理由，亦不影響上訴人之本件請求，爰依居間契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡上訴人於本院補充陳述稱：

⒈原審判決理由對於契約解釋及適用法令，均有不當：

①按系爭承諾書全文之記載係為：「應於契約成立時，給付買賣總價款百分之二之服務報酬予受託人並以現金給付，絕無異議。若可歸責於本人之因素致本不動產買賣契約不成立，本人承諾服務費仍支付與受託人。若立書人或配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之貳為服務報酬。…」。

②上揭系爭承諾書之前段條文，乃係針對「服務報酬」之給付「時間點」（契約成立時）及「支付方式」（現金）作約定，而被上訴人給付服務報酬之法定條件（即契約因上訴人媒介而成立），並非在法定條件之外又另行約定以某一事實之發生作為報酬之條件，此原審判決謬誤一也。

③上揭系爭承諾書之中段條文及後段條文，語意均極明確「若…本人承諾服務費仍支付與受託人」、「若…立書人仍應給付委託承買價款百分之貳為服務報酬」，先設定假設之情事，繼之約定「仍」之一字即表示在此情形仍同樣需負給付義務，屬於加強委託人之責任，亦具有違約賠償金約定之性質，原與被上訴人應給付服務報酬之法定條件無涉。且解釋契約時應為有利受託人之延伸解釋，何能如原審判決將此曲解為「反面解釋」而為有利被上訴人之解釋？再者，倘若真如原審判決所云「如不可歸責於被告之事由，致契約解除時，被告自毋庸給付服務費予原告」可以成立，則在買、賣雙方私下「合意解除」契約之情形，亦同樣屬於不可歸責於被上訴人之事由，惟在此情形，顯然不能解釋可以解免被上訴人之給付報酬義務，當無疑義。是兩造系爭承諾書之中段條文，解釋上自應不得作為兩造系爭承諾書前段條文之「反面解釋」依據，更與訂約之誠實信用與交易公平原則毫無干係。原審前揭判決理由之解釋，顯然與居間之法理有悖，復未斟酌系爭承諾書前、中、後段條文之語意為整體之解釋及觀察，僅摭拾片段之文字，預設立場，掛一漏萬，契約解釋，適用法令，均有不當，此原審判決謬誤二也。

⒉原審判決理由，其採證違反論理及經驗法則，顯有不當：

①查上訴人自始至終均係主張：被上訴人及其配偶廖欽生，於系爭買賣契約簽訂之前均未針對美葛儂妮公司之性質詢問上訴人業務員陳麗華（參照原審102年3月12日言詞辯論筆錄第二頁倒數第三行起、第三頁第十一行起），何來原審判決前開判決理由所謂「原告對於被告及其配偶之前開詢問並不爭執」？其事實認定已然違誤。次查上訴人係主張原審卷內之錄音譯文內容僅在「安撫被上訴人之情緒」，既云安撫被上訴人之情緒又何來並不爭執，前後理由矛盾，更足見原審判決係認作事實，不足採信。

②又查被上訴人配偶廖欽生，現與被上訴人為夫妻關係，兩人利害與共，其於原審所為之證述內容，難免偏頗，明顯已係事後迴護配合被上訴人之說詞，原本即不足採信，且更與被上訴人本人先前接受法官訊問時之回答內容，不相符合，爰引述如下：「法官問：被告（即被上訴人）於101年4月9日及同年月10日到系爭不動產看屋時，隔壁工廠當時有無噪音與污染？被告答：沒有發現。工廠有正常營運。我在訂約後101年5月11日再去一次才發現有這情形」（參照原審102年1月10日言詞辯論筆錄第四頁第十五行起至第二十行）。原審判決理由徒以被上訴人及其配偶廖欽生之片面說詞，即率爾認定「被上訴人及其配偶廖欽生於簽訂系爭買賣契約前，於簽訂系爭買賣契約前，對與系爭不動產相鄰之美葛儂妮公司之性質為何，已向上訴人為詢問並質疑，則屬實情。」云云，違背社會常情之認知，顯係認作事實，不足憑採，亦不符合採證之論理法則及經驗法則。

⒊原審判決理由，其認事用法，均有不當：

①關於原審前揭判決理由所載「被告及被告配偶廖欽生於簽訂系爭買賣契約前，對於相鄰之美葛儂妮公司營業性質已二次向原告詢問及質疑」云云，並非實情，係原審判決片面認作主張，亦顯與事實不符，已詳如前述，茲不另贅言。

②原審前揭判決理由又載「參以系爭不動產與排放超過標準值10之污染氣體之美葛儂妮公司相鄰，且其排放污染氣體之排放口就系爭不動產之位置而言，亦屬設置不當。」云云，上訴人更不知原審判決依據之事實及法律之基礎何在？何以認定係設置不當？依原審調閱兩造之另案民事卷（下稱另案），依照另案原證一號系爭不動產買賣契約書及標的物現況說明書，被上訴人於該「不動產買賣契約書」第九條、擔保責任；第十七條、特別約定事項，以及「標的物現況說明書」內，均未特別要求或另行註記「相鄰之工廠不得有產生噪音或空氣污染」等類似字樣，則被上訴人前開之抗辯主張曾向上訴人詢問及質疑云云，是否屬實，已甚有可疑。再依另案卷內之內政部所頒布之「不動產標的現況說明書」範本，並未要求仲介公司，應就居間不動產標的之外的「噪音或空氣污染」情形負調查及說明義務，意即在法律上，契約上或交易習慣上，上訴人就此本即不負有告知之義務，更遑論上開「標的物現況說明書」亦經本件被上訴人本人親筆簽名認可，足為明證。且由被上訴人另案所提出之實務見解有關嫌惡措施之認定，統共列舉達數十項之多，然均不包括居間不動產標的之外的「噪音或空氣污染」情形在內（另案原證三十一號參照），猶足佐證。

③況查本件買賣雙方簽訂系爭不動產買賣契約書時，不僅未有相鄰之工廠產生噪音或空氣污染之情事；嗣於簽約之後，上訴人之職員陳麗華且主動向台中市環境保護局反映，請求稽查，以期能釋被上訴人疑慮，案經台中市環境保護局分別於101年5月17日14時及5月22日16時，兩次派員前往稽查結果，均未發現明顯異味情形，此亦有另案卷內之台中市環境保護局、發文日期：中華民國101年5月25日、發文字號：中市稽字第0000000000號函，可資為證。顯見上訴人亦已善盡調查及說明義務，並無疏失之處。

④民法第565條及567條固係規定「居間人工作是向他方報告訂約之機會或為訂約之媒介」、「居間人關於訂約事項應就其所知據實報告」、「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立契約之能力有調查義務」。惟按居間人之調查義務當指「訂立契約以前之事項」，報告義務之範圍則以「就其所知」為限，除當事人之履行能力及訂約能力外，僅在於「訂約事項」，且無從要求不動產仲介業者，尚須盡一切四鄰查訪可能之調查義務。

⑴參照台灣高等法院台中分院93年度上字第149號民事判決意旨，可知居間人之報告或調查義務，除當事人之履行能力及訂約能力外，僅在於「訂約事項」，而系爭居間不動產標的之外的「噪音或空氣污染」情形，並非本件買、賣雙方所簽訂「不動產買賣契約書」之「訂約事項」，上訴人依法不負調查及說明義務。

⑵次參照本院91年度重訴字第758號民事判決意旨，可知本件買、賣雙方簽訂系爭「不動產買賣契約書」之前及簽約當時，相鄰之工廠不僅未有產生噪音或空氣污染之情事，被上訴人本人亦表示其在現場時該工廠有正常營運並沒有發現異狀等語。嗣於簽約之後，上訴人之職員陳麗華主動向台中市環境保護局反映，請求稽查，經兩次派員前往稽查結果均未發現明顯異味情形。而台中市環境保護局係在兩造已簽訂系爭「不動產買賣契約書」之後，才檢測發現美葛儂妮公司排放超過標準值10之污染氣體，並非「訂立契約以前之事項」，未經檢測公告之前，亦要難苛責上訴人公司及其履行輔助人陳麗華可預先知悉並報告檢測內容。更何況，就上訴人所知，本件買、賣雙方簽訂系爭「不動產買賣契約書」之前及簽約當時，相鄰之工廠並未有產生噪音或空氣污染之情事。

⑶又參照本院97年度訴字第212民事判決意旨，可知本件買、賣雙方簽訂系爭「不動產買賣契約書」之前及簽約當時，相鄰之工廠不僅未有產生噪音或空氣污染之情事，被上訴人本人亦表示其在現場時該工廠有正常營運，並沒有發現異狀等語，何能責令上訴人就根本不知情之事項仍預負調查及說明義務？故本件實無從要求上訴人即不動產仲介業者尚須盡一切四鄰查訪可能之調查義務。

⑤是原審前揭判決理由認「原告既為系爭不動產之仲介業者，且系爭不動產係做為居家使用，原告對於前開可能造成空氣污染之危險，應可預見，且應善盡其調查之義務。」云云，即屬於法有違，更與現今一般社會仲介之實際有間，顯有不當。況依據另案（101年度訴字第1986號）臺中市政府環保局回函，可證明系爭不動產相鄰工廠，所謂空氣污染的情形已經排除，至102年7月5日止，也無再違規之情形，可見該污染情形，並非買賣之重大瑕疵，即使有瑕疵亦經排除，被上訴人自不能解除契約，是原審判決認為可以解除契約，不符法令。

⒋上訴聲明：原審判決廢棄；右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人（即原審被告）方面：

㈠被上訴人於原審抗辯：

⒈被上訴人經由上訴人之仲介，於101年5月6日與訴外人林信宏簽訂系爭買賣契約，買賣價金為894萬元，被上訴人按期先給付林信宏簽約金90萬元。簽約前，被上訴人配偶廖欽生、被上訴人分別於101年4月9日、101年4月10日由上訴人之員工陳麗華陪同看屋，另有林信宏委託之大昱山公司之員工即訴外人陳秀娟陪同看屋。因被上訴人於99年間於彰化基督教醫院鹿基分院檢查照胸腔X光後，曾被診斷出呼吸系統有疑似癌症之不明腫塊（Neoplasm of unspecified nature ofrespi ratory system），必須追蹤觀察，醫師並告誡平日應注意遠離空氣污染源，避免惡化。而被上訴人購屋係為長久自住，因此特別注意居家環境有無空氣污染，故當被上訴人101年4月10日前往看屋時，發現系爭不動產旁有一大型工廠（即美葛儂妮公司），被上訴人特別向陳麗華及陳秀娟詢問：該工廠是什麼工廠？是否會產生噪音與污染？兩人均表示：該工廠為化妝品「包裝廠」，不是生產工廠，不會有噪音與污染，請被上訴人放心云云，被上訴人則表示：如果是這樣，那就OK。事實上，廖欽生於101年4月9日前往看屋時，亦曾詢問過相同問題，當時陳麗華亦同樣強調該工廠無污染情事。被上訴人居住彰化縣和美鎮，對臺中當地環境不熟悉，經陳麗華多次保證該工廠無噪音或任何污染後，被上訴人信以為真，始同意與林信宏簽約購買系爭不動產。詎被上訴人於101年5月11日至系爭不動產時，始發現該工廠靠近系爭房屋方向之二個排氣口，正排放刺鼻難聞之化學溶劑廢氣。嗣後瞭解，該工廠為「生產工廠」，美葛儂妮公司於75年9月1日核准設立，「指甲油」等化妝品為主要生產產品。廖欽生於101年6月6日向環保局檢舉，當日會同環保局稽查員至現場勘查，環保局確認所排放之氣味為化妝品製程所產生之丙酮、酒精味，且其排放口設置不當，已諭令該工廠改善，並正式以書面函覆在案。而「丙酮」常見的用途是用作卸除指甲油的去光水，對人體具有肝毒性，對於氣管黏膜有一定的刺激性，吸入其蒸氣後可引起頭痛、支氣管炎等癥狀，長期吸入更有致癌之高危險。嗣環保局更進一步至該工廠排放口周界進行異味污染物採樣，送檢驗機構經科學儀器檢驗後，採樣品檢驗數值為42，超過固定污染源排放周界異味標準10，違反空氣污染防制法第20條第1項規定，環保局將依法告發處分並限期改善。可知，該工廠排放之污染異味經檢驗竟超過標準數值達四倍之多，顯然該工廠有空氣污染情事，影響周邊住家居住空氣品質。

⒉被上訴人發現美葛儂妮公司有汙染情事後，於101年5月22日下午5時7許分致電陳麗華，當中雙方應答：「（被上訴人）但是我真的很苦悶。當我五月十一號發現的時候（指工廠有廢氣污染），我真的很震驚。怎麼會是這樣？」、「（陳麗華）沒錯，任何一個人遇到都會如此。」、「（被上訴人）我自己的身體我清楚，所以我在當初看屋的時候跟你問：這間工廠是做什麼的？妳是不是跟我說『包裝』，對不對？」、「（陳麗華）嗯。」、「（被上訴人）對啊。我不疑有他，我真的不疑有他…」，顯見陳麗華自承於帶看房屋時確有為美葛儂妮公司為包裝廠而無汙染之保證。由於陳秀娟與陳麗華同時於看屋時對於被上訴人有關鄰近化妝品生產工廠有無汙染之詢問，意圖隱匿其有飄散超標有毒化學溶劑廢氣之污染事實，致被上訴人誤信而締約，結果亦欠缺「鄰近工廠無污染」（無嫌惡設施）之保證品質。因此，被上訴人以林信宏欠缺其仲介人員（代理人）所為保證之品質、系爭不動產有物之瑕疵為由，於101年5月16日發函解除系爭買賣契約，另委託律師於101年6月15日發函，以被上訴人意思表示遭詐欺與錯誤為由，撤銷系爭買賣契約締約之意思表示。被上訴人並於101年7月16日另案向鈞院起訴，請求林信宏返還簽約金及損害賠償（101年度訴字第1986號），同時，被上訴人以陳麗華執行仲介業務過程同有上述惡意隱匿污染事實之行為，致被上訴人誤簽系爭買賣契約而受有損害，依不動產經紀業管理條例第26條第2項，於同一訴訟中起訴請求陳麗華負侵權行為賠償責任，並以上訴人違反居間人之「據實報告義務」與「調查義務」（民法第567條）為由，請求上訴人應負不完全給付之損害賠償責任。

⒊兩造訂有系爭意願書，性質屬於「居間契約」與「委任契約」之混合契約，依民法第567條規定，上訴人關於訂約事項，應負有「據實報告義務」與「調查說明義務」。惟陳麗華知悉美葛儂妮公司為化妝品工廠，並沒有表示不知該工廠為何種工廠，而是表示為化妝品「包裝廠」，而不是「生產工廠」，顯係為賺取成交佣金，故意誤導隱匿該化妝品「生產工廠」且可能飄散有毒化學溶劑廢氣之污染事實，致被上訴人陷於錯誤而購買系爭不動產，違反「據實告知義務」。又陳麗華身為該地區不動產經紀業經紀人員，對於該地區不動產及鄰近環境概況本應加以了解，陳麗華對於被上訴人有關美葛儂妮公司有無汙染之詢問，攸關病體微恙之被上訴人是否願意買受系爭不動產之關鍵，係屬重要締約事項，陳麗華縱不確知美葛儂妮公司有無汙染，亦應善盡調查後才能向被上訴人說明，因此違反「調查說明義務」。而陳麗華為上訴人之員工，係上訴人之使用人，上訴人就陳麗華執行仲介業務時違反「據實報告義務」及「調查說明義務」之行為，應負同一責任。因此，上訴人（居間人）違反其對於被上訴人（委託人）之義務，而為利於委託人之相對人（林信宏）之行為，依民法第571條規定，上訴人不得向被上訴人請求報酬及償還費用，上訴人之訴顯無理由。

⒋並聲明：

⑴駁回原告之訴；

⑵訴訟費用由原告負擔。

㈡被上訴人於本院補充陳述稱：

⒈依據民法第571條及系爭承諾書之規定，上訴人不得向被上訴人請求報酬：

①按「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」，民法第571條定有明文。本條乃源自於「誠信原則」，如不動產仲介人違反對於委託人之據實告知義務、調查說明義務或保密義務，而為利於委託人之相對人之行為，不論委託人是否受有損害，依據民法第571條規定，仲介人即喪失報酬請求權，不得向委託人請求報酬及償還費用。

②經查，本件上訴人違反居間人之「調查說明義務」與「據實報告義務」：

⑴按「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查義務」，民法第567條定有明文。再者，前開條文第2項係於88年4月21日修正公布所增訂，其增訂之修法理由為「目前社會上，以居間為營業者日多，為保障當事人權益及維護交易安全，爰增訂第二項，明定此種以居間為營業之人，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」，益徵以居間為營業者，對於相關訂約相關事項，自較一般居間人（即同條第1項）負有更為積極之調查義務。蓋該條第1項所指之一般居間人僅「應就其所知，據實報告」，惟第2項所指以居間為營業者，則負有調查之義務。

⑵本件上訴人係以居間仲介為營業，具房地買賣之專業知識，且針對其所為之居間行為，既向消費者收取相當之佣金（服務費），自應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務（最高法院84年度台上字第1064號判決參照）。參以系爭不動產與排放超過標準值10之污染氣體之美葛儂妮公司相鄰（參見原審被證6號），且其排放污染氣體之排放口就系爭不動產之位置而言，經臺中市政府環境保護局派員現場察看結果，亦具函認定設置不當（參見原審被證5號）。上訴人既為系爭不動產之仲介業者，且系爭不動產係做為居家使用，上訴人對於前開可能造成空氣污染之危險，應可預見，且應善盡其調查之義務。

⑶況被上訴人及其配偶廖欽生於簽訂系爭買賣契約前，對於相鄰之美葛儂妮公司營業性質已二次向上訴人詢問美葛儂妮公司工廠是否有污染，上訴人本於消費者之詢問及質疑，更應盡其仲介業者之積極調查義務。孰料，上訴人之經紀人員陳麗華於締約前（101年4月10日）陪同被上訴人前往看屋時，對於被上訴人有關鄰近化妝品生產工廠有無汙染之詢問，刻意表示工廠為化妝品「包裝廠」，不是「生產工廠」，因而無汙染云云，業經陳麗華嗣後於101年5月22日與被上訴人電話通話中予以「承認」（錄音譯文參見原審被證7號），陳麗華於鈞院另案（101年度訴字1986）102年2月20日準備程序中亦表示「譯文內容無意見」，自不容其嗣後狡辯。

⑷退步言之，縱然上訴人員工陳麗華辯稱並未向被上訴人表示或保證美葛儂妮公司並無噪音與污染之情形，上訴人亦不能因此免其調查之義務。參以系爭不動產與排放污染氣體之美葛儂妮公司係相鄰及被上訴人對美葛儂妮公司之性質已二次詢問及質疑，上訴人本於仲介業者之地位，其為前開調查，應非難事，課以上訴人就前開事項之調查義務，尚非無限上綱。是上訴人主張嫌惡設施調查義務係兩造有約定時，上訴人始須調查，上訴人之調查義務不得無限上綱，上訴人並無調查工廠有無惡臭（空氣污染）之義務，經原審認定顯難採認。

⑸綜上，上訴人係本件不動產賣賣之居間人且以居間為營業，具房地買賣之專業知識，且就其居間仲介行為，既向被上訴人收取相當之服務費，自應就其所從事之業務負善盡預見危險及主動調查之義務。參以系爭不動產與美葛儂妮公司係相鄰、美葛儂妮公司排氣口已設置不當、被上訴人及其配偶已二次於現場看屋時對上訴人業務員就美葛儂妮公司之性質向上訴人業務員詢問、質疑及前開排氣口係排放何種氣體之調查尚非難事等情以觀，揆諸民法第567條規定及增訂第2項課以居間為營業者之積極調查義務，及前開最高法院判決意旨，本院認美葛儂妮公司排放污染氣體之有無，自屬上訴人應為調查之義務，並經原審法院採認在案。

③上訴人不得向被上訴人請求報酬：

⑴上訴人違反民法第567條「調查說明義務」及「據實告知義務」至系爭買賣契約遭解除契約，依據民法第571條規定，上訴人即喪失報酬請求權，不得向被上訴人請求報酬及償還費用。

⑵本件買賣契約之解除既可歸責於上訴人前開未盡調查義務之事由，依系爭承諾書之反面解釋，其解除契約之事由既非可歸責於被上訴人，被上訴人自無給付系爭服務費予上訴人之義務。

⑶再者，上訴人與被上訴人於101年5月6日簽約日當天另行簽署「21萬服務費確認單」時，雙方曾約定服務費於交屋時給付，已經變更系爭承諾書於「契約成立時給付」之期限。交屋後給付仲介費，亦為按一般房屋仲介費之給付時期之通例。

⑷查本案未至交屋已經解除契約，故上訴人不得請求居間報酬。從而，上訴人主張被上訴人應給付上訴人21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

⒉有關上訴人民事上訴理由狀所指摘原判決認事用法不當部分，答辯如下：

①關於上訴人指摘原審判決「反面解釋」系爭承諾書有所不當云云。查上訴人主張系爭承諾書「若可歸責於本人之因素致本不動產買賣契約不成立，本人承諾服務費仍支付與受託人」，具有違約賠償金約定之性質云云。姑且不論上開約定是否具有違約賠償金之性質，倘屬如此，違約賠償金係屬債務不履行損害賠償，要件包括「須可歸責」債務人之事由，如不可歸責債務人者，債權人不得請求違約賠償金，乃屬當然。因此，原審判決就系爭承諾書之「反面解釋」，認為如「不可歸責」於被上訴人之事由，致契約解除時，被上訴人自毋庸給付服務費予上訴人，原審之契約解釋並無任何不當之處。

②上訴人主張「原告（即上訴人）自始至終均主張：被告（即被上訴人）及其配偶廖欽生，於系爭買賣契約簽訂之前均未針對美葛儂妮公司之性質詢問原告業務員陳麗華」，亦即上訴人否認被上訴人曾問過工廠性質之任何問題，惟此與陳麗華本身陳述不符：查被上訴人與陳麗華於101年5月22日（訂約後）電話通話中曾詢問：「（梁）我自己的身體我清楚，所以我在當初看屋的時候跟你問：這間工廠是做什麼的？妳是不是跟我說『包裝』，對不對？」，陳麗華回答：「（陳）嗯。」，被上訴人：「（梁）對啊。我不疑有他，我真的不疑有他…」（錄音譯文參見原審被證7號）。針對上開譯文，陳麗華於鈞院另案（101年度訴字1986）102年2月20日準備程序中亦表示「譯文內容無意見」，故陳麗華乃不爭執被上訴人曾經對其詢問美葛儂妮公司之性質，並且承認有為該工廠為包裝廠而無汙染之保證，鐵證如山，不容狡辯。

③有關上訴人主張「前揭原審判決理由『參以系爭不動產與排放超過標準值10之污染氣體之美葛儂妮公司相鄰，且其排放污染氣體之排放口就系爭不動產之位置而言，亦屬設置不當。』云云，原告更不知原審判決依據事實及法律之基礎何在？何以認定設置不當？」乙節，然查被上訴人均檢附臺中市政府環境保護局函文佐證，原審判決非無依據。關於美葛儂妮公司排放超過標準值10之污染氣體：參見原審被證6號；關於排放污染氣體之排放口設置不當：參見原審被證5號。

④上訴人主張「…嗣於簽約之後，原告（即上訴人）之職員陳麗華且主動向臺中市政府環境保護局反映，請求稽查，…顯見原告亦已善盡調查及說明義務，並無疏失之處。」云云，惟上訴人所指「簽約之後」再為調查與說明，仍為「善盡」調查及說明義務，豈不荒謬。蓋居間人之調查義務及說明義務無非是在「簽約前」提供當事人充分資訊，作為是否締約之重要參據。如待「簽約後」居間人再為調查與說明，當事人都已經誤判資訊而締約，木已成舟，事後之告知說明又有何意義？上訴人竟認為簽約後有請求環保局稽查，已經「善盡」調查及說明義務云云，完全顛覆居間制度對於居間人之要求。本件上訴人違反調查義務與告知義務，造成被上訴人誤信締約受有損害，尚有臉面請求居間報酬，令人咋舌。

⑤上訴人主張居間人之報告或調查義務，除當事人之履行能力及訂約能力外，僅在於「訂約事項」，而系爭居間不動產標的之外的「噪音或空氣污染」情形，並非本件買、賣雙方所簽訂「不動產買賣契約書」之「訂約事項」，上訴人不負調查及說明義務云云，惟查，「訂約事項」並不限於「不動產買賣契約書」內所載事項，口頭詢問事項亦包括在「訂約事項」之內。按契約之成立，並不以書面為限，所謂「訂約事項」亦不以契約書面記載事項為限，如當事人於訂約過程中口頭「主動詢問」是否有某項「嫌惡設施」，亦屬「訂約事項」。例如：當事人看屋過程中對於該棟大樓中有無電信基地台之口頭特別詢問，當屬於「訂約事項」，居間人應負調查與說明義務。因此，當被上訴人曾被診斷出呼吸系統有疑似癌症之不明腫塊，其與其配偶廖欽生於看屋過程中「二次詢問」系爭工廠性質為何、有無噪音或污染（甚至在訂約後還再次確認），乃被上訴人最為關心、也是否願意承買系爭房屋之「重要訂約事項」，被上訴人應負調查與說明義務無疑。

⑥上訴人另指稱被上訴人本人亦表示其在現場時該工廠有正常營運並沒有發現異狀等語，惟被上訴人早於當庭加以澄清不知道工廠有無正常營運，然上訴人一直斷章取義，企圖誤導鈞院。查被上訴人於原審102年1月10日言詞辯論筆錄，法官問：「被告（即被上訴人）於101年4月9日及同年月10日到系爭不動產看屋時，隔壁工廠當時有無噪音與污染？」，被上訴人當時回答：「沒有發現。工廠有正常營運。我在締約後101年5月11日再去一次才發現有這情形。」。被上訴人當時回答問題乃主要強調看屋時沒有發現污染之意等語，書記官整理繕打出工廠有正常營運文字。不過，隨即法官即再確認是否知悉工廠有正常營運。被上訴人之訴訟代理人隨即澄清「是否有正常營運我們並不知道。」，原因是被上訴人並非當地居民，亦非工廠員工，遠從彰化前來，不會知道該工廠是否正常營運，可調取開庭錄音可證。因此，被上訴人早於當庭加以澄清看屋時不知道工廠有無正常營運，沒有發現工廠有污染，所以才會進一步問陳麗華工廠是否有污染，如果被上訴人當時發現有污染排氣，斷然不會干冒罹癌風險而締約。但上訴人一直斷章取義，企圖誤導鈞院甚明，顯不可採。

⒊關於上訴人訴訟代理人表示：「陳麗華從來沒有跟被上訴人說過隔壁工廠沒有污染這件事情，被上訴人也從來沒有詢問過隔壁工廠是不是有空氣污染這件事情，縱使認為被上訴人有詢問隔壁工廠之性質，但依照目前法令化妝品工廠並不是目前實務普遍採認的嫌惡措施，內政部公布之定型化契約也沒有要求仲介公司說明，也不是不動產現況說明書的說明事項，關於空氣污染的程度，會因為當事人的耐受程度而有差異，並非人人相同。」。惟查：

①有關「陳麗華從來沒有跟被上訴人說過隔壁工廠沒有污染這件事情，被上訴人也從來沒有詢問過隔壁工廠是不是有空氣污染這件事情」乙節，從陳麗華與被上訴人於101年5月22日電話錄音譯文可稽，陳麗華乃不爭執被上訴人曾經對其詢問美葛儂妮公司之性質，並且承認有說明該工廠為包裝廠，前後語意當然係向被上訴人保證該工廠不是生產工廠、故無汙染云云之保證，不容否認。且查，證人廖欽生於原審102年3月12 日之證詞可知被上訴人當時有詢問過隔壁工廠是不是有空氣污染這件事情，因為被上訴人曾疑有罹患肺部癌病變，該工廠是否有空氣汙染絕對是被上訴人及其配偶最關心的問題，按照上訴人之邏輯，被上訴人似乎僅詢問該工廠之性質，但是完全不關心該工廠是否有汙染，顯與常理不符，殊難想像，顯然是上訴人為脫免責任，臨訟否認。

②再者，上訴人不爭執被上訴人曾有詢問與質疑隔壁工廠之性質，且同行看屋之大昱山公司經紀人員陳秀娟於另案(101年訴字1906號)102年4月10日言詞辯論，亦承認被上訴人確有詢問質疑過該工廠是何種工廠等問題，且表示被上訴人詢問該問題時，陳麗華都有聽到。上訴人本於消費者之詢問及質疑，此部分即屬於「締約事項」，上訴人應盡其仲介業者之積極調查義務。惟上訴人於締約前未能就該工廠有無汙染之情形善盡調查義務，為儘速賺取成交傭金而信口開河該工廠為包裝廠無汙染云云，致被上訴人誤信而締約。上訴人顯然違反居間人之「調查說明義務」與「據實報告義務」。被上訴人依據民法第571條及系爭承諾書之規定，得拒絕給付居間報酬。

③有關所謂「依照目前法令化妝品工廠並不是目前實務普遍採認的嫌惡措施，內政部公布之定型化契約也沒有要求仲介公司說明，也不是不動產現況說明書的說明事項，」乙節，然所謂「嫌惡措施」，除一般認知之措施(如墳墓、加油站、基地台等)，如當事人有特別詢問或要求排除者，亦屬「嫌惡措施」。換言之，所謂「嫌惡措施」是依當事人約定為斷，並不以內政部公布之定型化契約內容為限，定型化契約列舉之嫌惡設施僅供參考而已，不能因此排除「系爭工廠」。

④有關上訴人所謂「關於空氣污染的程度，會因為當事人的耐受程度而有差異，並非人人相同。」，上訴人之主張完全漠視空氣汙染防制法對於空氣汙染標準之「強制規定」。按其所謂「空氣汙染標準的程度，會因為當事人的耐受程度而有差異」，則我國空氣汙染防制法可以廢止了。是以，經環保主管機關科學採樣與檢驗後，所得出超過固定污染源排放周界異味標準四倍之檢驗結果，明確違反空氣污染防制法第20條第1項規定，該工廠之廢氣排放當然有「空氣污染之事實」無疑，豈容上訴人以「因人而異」為由恣意駁斥。

⒋從上訴人之職員陳麗華及其訴訟代理人相關答覆與筆錄可知，相關證詞反覆不一：

①陳麗華最早於101年5月22日（訴訟前）與被上訴人電話譯文中對於被上訴人明確詢問：「這間工廠是做什麼的？你是不是跟我說『包裝』，對不對？」，思考後並回答「嗯。」（參見原審被證7號）。陳麗華嗣後於另案（鈞院101年度訴字1986）102年2月20日準備程序中，

譯文內容無意見」。孰料，進入本件訴訟程序後，上訴人訴訟代理人突然辯稱：「被上訴人及其配偶廖欽生，於系爭買賣契約簽訂之前均未針對美葛儂妮公司之性質詢問業務員陳麗華」。

②復經被上訴人舉證一一駁斥後，又於本件102年7月17日期日改稱「…縱使認為被上訴人有詢問隔壁工廠之性質，但依照目前法令化妝品工廠不是目前實務普遍採認之嫌惡措施…」。

③由上可知，上訴人與業務員陳麗華證詞矛盾、反覆不一，顯然是為脫免仲介業之調查義務及說明義務，而臨訟編纂被上訴人從未詢問工廠性質及污染事實等問題，顯然不可採信。

⒌依上訴人提出台中市政府環境保護局表示美葛儂妮公司生產工廠空氣污染情事已改善之函文，除顯示美葛儂妮公司生產工廠的確發生空氣污染之事實外（否則無須改善），系爭空氣污染工廠於「締約後」有無改善，並不影響仲介業（即上訴人）在「締約前」就被上訴人詢問系爭工廠性質及有無污染等締約事項，所應負之「調查義務及告知義務」。亦即，仲介業締約前之違反「調查義務及告知義務」，不會因為空氣污染情事嗣後有無改善而被免除。上訴人企圖藉此模糊焦點，顯不足取。經查，屋主林信宏簽約後，將系爭不動產出賣並移轉所有權登記予第三人（一屋二賣），已陷於「給付不能」，被上訴人因此再主張解除系買賣契約，係不可歸責被上訴人。依據系爭承諾書規定，因非可歸責被上訴人因素，致系爭不動產買賣契約不成立，被上訴人無須支付服務費。查：

①出賣人林信宏在雙方訴訟期間供擔保90萬免為假扣押之後，竟將系爭不動產另行出賣給第三人李愛偉，並於102年5月8日辦理移轉登記。是縱使法院認定有關林信宏物之瑕疵擔保責任，被上訴人僅得請求減少價金者，然林信宏因將系爭不動產出賣並移轉所有權予第三人，已陷於「給付不能」，則依據系爭不動產買賣契約第12條第3項「…如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」。上訴人再次為解除契約，並以他案（鈞院101年訴字1986號）民事準備狀為解除契約之意思表示，且於102年7月18日送達出賣人林信宏之代理人。

②因此，出賣人林信宏因一屋二賣陷於「給付不能」，上訴人因此再主張解除系爭契約，實不可歸責被上訴人。依據系爭承諾書，因非可歸責被上訴人因素至本不動產買賣契約不成立，被上訴人無須支付服務費。

⒍按外地之買方（尤其一般民眾），其專業與資訊畢竟必須仰賴當地房屋仲介業，通常亦會信賴仲介人員之說明，因為雙方資訊不對等。一般百姓窮畢生精力，只為求一得以安居之處所。為保護一般民眾權益，民法第571條乃規定，如居間人違反「據實報告義務」與「調查說明義務」，被上訴人享有拒絕給付報酬之權利，以免遭受不利。查被上訴人經醫院檢查出肺部有癌病變情形，居家空氣品質無污染，乃購屋之首要考量。然被上訴人因上訴人之仲介人員陳麗華，對於被上訴人二度特別詢問屋旁工廠有無污染情形，刻意隱匿誤導為化妝品「包裝廠」而無污染與噪音云云，誤導被上訴人購買系爭環境有污染之房屋。孰料，又遭屋主林信宏起訴沒收簽約金90萬，連同其他項目共求償百萬元之譜。上訴人身為國內知名連鎖房屋仲介業者，對於其仲介人員之疏失，非但沒有負起責任，反而起訴要求被上訴人給付仲介報酬，不公不義。被上訴人受害在先，又身拖病體應訴在後，情何以堪。懇請鈞院主持正義，還民公道。

⒎並聲明：上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。

貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判