臺灣臺中地方法院102年度訴字第3252號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第3252號

原告

林羿男

原告

林柏志

原告

李坤源

原告

李永欽

共同訴訟代理人

廖本揚律師

被告

林炳進

被告

林滄田

被告

林南仲

被告

林月德

被告

林天和

被告

林天財

被告

林天送

共同訴訟代理人

涂芳田律師

上列當事人間確認派下權不存在等事件，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時，訴訟聲明第2 項原為「確認被告林炳進對祭祀公業林註川之管理權不存在。」、聲明第3 項原為：「確認訴外人林祥山對祭祀公業林註川之設立人關係不存在」。後於民國102 年12月16日提出「民事更正聲明暨陳報訴訟標的價額狀」，撤回上開二項聲明。因被告斯時尚未就本案為言詞辯論，是原告此部分之撤回，依前開規定，無庸得被告之同意，應予准許。

貳、兩造爭執要旨：

一、原告主張略以：

（一）原告林羿男、林柏志之祖父，原告李坤源、李永欽之祖父，係向祭祀公業林註川承租臺中市○里區○○段0000地號土地（下稱系爭1293地號土地），並在土地上興建房屋即門牌號碼臺中市○里區○○里○○○路00號、向學一路85號建物居住，世代相傳至原告手中，仍居住於此，原告占有系爭1293地號土地已逾10年。因原告先祖自何時起向祭祀公業林註川承租系爭1293地號土地，當時祭祀公業林註川之管理人是否為林祥山，實已不可考。但約自76年以後，原告即未支付租金予祭祀公業林註川，而仍繼續使用土地迄今。則原告4 人當屬祭祀公業條例第52條第1 項第4款之法定優先購買權人。因祭祀公業林註川迄今尚未依祭祀公業條例完成申報，屆時未能完成申報程序，臺中市政府依祭祀公業條例第7 條規定，應代為標售上開土地，原告當能依祭祀公業條例第51條第1 項、第52條第1 項第4款等規定，主張優先購買權。是以，祭祀公業林註川之申報及公所受理申報後為公告陳列之派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，對於原告而言，自有法律上之利害關係。茲因被告林炳進僭稱訴外人林祥山為祭祀公業林註川之設立人，並自命為祭祀公業林註川之管理人，依祭祀公業條例規定於102 年7 月30日向臺中市大里區公所申報祭祀公業林註川，惟申報內容諸多不實，原告否認並據以提出異議，被告林炳進對異議提出申覆，大里區公所遂以102 年11月1 日里區民字第0000000000號函告原告應於法定期間內提起本件訴訟，依法當有確認利益。

（二）又原告4 人在系爭1293地號土地上有建築物，並已占有使用達20年以上，亦符合時效取得地上權之要件，依法得對祭祀公業林註川主張時效取得地上權，則何人為祭祀公業林註川之派下員，對原告自有法律上之利害關係，亦徵原告提起本件有確認利益。本件為消極確認之訴，依最高法院19年上字第385 號判例意旨，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。

（三）查被告林炳進曾於97年間提出相同內容之申報文件，包括祭祀公業林註川派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，請求當時之臺中縣大里市公所公告，當時承辦人員未盡書面審查職務，無視文件內容矛盾、錯誤，率准予公告。幸當時臺中縣政府發現錯誤而以98年1 月9 日府民宗字第000000000 號函覆「本件貴公所引用法令依據顯然錯誤，應重新審查」。該公所方於98年10月12日以里市民字第0000000000號函，依職權確認原核發祭祀公業林註川派下全員證明無效在案。詎被告林炳進又以相同內容之文件，重新向大里區公所提出申報，請求准予公告，此次承辦人與前述承辦人為同一人，僅要求被告林炳進補提「祭祀公業林註川之沿革」，被告林炳進則提出一片面說詞之沿革，未料公所承辦人又無視所提文件矛盾、錯誤，於102年8 月15日以里區民字第0000000000號予以公告。基於下列理由，被告對祭祀公業林註川之派下權應不存在：1.據祭祀公業林註川所有臺中市大里區向學段1293、1294、1305、1306、1306-1地號土地登記謄本所示，訴外人林祥山只是上開土地之管理者，並非「設立人」，而據上開土地之日據時代謄本所有權部乙欄更明確記載「所有權人更正所有者祭祀公業林註川」、「管理者林祥山」，更足以證明林祥山非祭祀公業林註川之設立人，足證被告林炳進所提出祭祀公業林註川派下現員系統表、祭祀公業林註川沿革等文件，內容具非實在，堪可確認林祥山對祭祀公業林註川之設立人關係不存在。被告就其抗辯之事實是否為真，當需負舉證之責。

2.據被告所屬之林氏族譜記載，並無關於林祥山即是祭祀公業林註川之設立人，且遍查該族譜，林祥山之祖先中並無「林註川」斯人，則被告申報文件稱林祥山之父親「林黨」即是林註川云云，毫無根據。在對照林祥山、林祥振、林祥呆、林祥屋日據時期戶籍謄本記載，渠等父親名為「林黨」，與林氏族譜所記載者為「林新黨」不同，則「林黨」與「林新黨」就何關係？亦需被告提出事證加以說明，則「林黨」與「林新黨」是否同一人？享祀者林註川又是何人？祭祀公業林註川之設立人是何人？被告申報之文件無一可資證明，為取得上開土地之利益，竟虛捏林祥山為祭祀公業林註川之設立人，顯不足採。是以，被告並非林註川之後祀，林祥山亦非祭祀公業林註川之設立人，則被告對祭祀公業林註川之派下權自不存在，當可認定。

3.參見臺灣民事習慣調查報告第703 、712 、740 、741 頁，可知臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均需為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下。而參照最高法院93年度台上字第902 號判決、85年度台上字第2541號判決，亦為相同認定。又，依祭祀公業條例第4 條第1 項規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。查，系爭祭祀公業林註川並無規約，則其派下員依法當為設立人及其男系子孫。而被告雖能證明渠等為林祥山之繼承人，然依上開判決意旨，被告在證明林祥山為祭祀公業林註川之「設立人」前，尚非祭祀公業林註川之派下，當屬自然之理。依此，林祥山只是管理人，並非設立人，被告迄今未能證明林祥山為祭祀公業林註川之設立人，當無從被認定是祭祀公業林註川之派下。

（四）並聲明：確認被告林炳進、林滄田、林南仲、林月德、林天和、林天財、林天送對祭祀公業林註川之派下權不存在。

二、被告抗辯略以：

（一）按「民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」為最高法院52年度台上字第1240號判例明文揭示。又「按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂『即受確認判決之法律上利益』，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。查祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮公所出具派下員證明書，而當然取得派下權。本件上訴人非祭祀公業吳祿記之派下員，占有該公業所有之系爭土地，果如上訴人所稱，被上訴人向雲林縣斗六市公所為稱其為祭祀公業祭祀公業吳祿記之派下員，申請發給派下員證明書，並不當然取得系爭土地之公同共有權，上訴人在私法上之地位即無受侵害之危險。且縱令被上訴人對祭祀公業吳祿記之派下權不存在經法院判決確認，系爭土地既仍登記為祭祀公業吳祿記所有，祭祀公業吳祿記之派下，仍得以公同共有人之地位，對上訴人主張權利，上訴人主張之危險即不能以對被上訴人之消極確認訴訟除去，揆諸首揭說明，自無即受確認判決之法律上利益。」（最高法院86年度台上字第3050號判決參照）。依上判決意旨，可知本件原告提起確認被告對祭祀公業林註川之派下權不存在之訴，顯然違反民事訴訟法第247 條規定，蓋：

1.原告4人並非「祭祀公業林註川」之派下員，合先陳明。

2.原告主張渠等就系爭祭祀公業土地之出售有「優先承買權」；然查原告等人在系爭土地上之占有，並未有租賃權、地上權或其他合法之權源。其所稱之「優先承買權」顯無依據。再者，退萬步言，即便原告在土地標售時，有優先承買權，然系爭公業土地並無標售之情事，是原告要無主張「優先承買權」之餘地。

3.系爭土地為祭祀公業林註川所有，此為原告所不爭執；而祭祀公業管理人之選任或派下員之確認，均屬祭祀公業內部權利、義務之歸屬或變動，與祭祀公業外之第三人，並無法律上之利害關係。換言之，不論祭祀公業之管理人或派下員為何人，主張對祭祀公業有租賃權、地上權或優先承買權者，對該祭祀公業均可提出主張，要與管理人為何人、派下員為何人無涉，原告並無適用法律上之歧異，此經最高法院86年度台上字第3080號判決論述甚詳。是以，系爭祭祀公業林註川之派下員究竟為何人？派下員共有幾人？此與祭祀公業林註川為系爭土地之所有權人之地位並無影響；質言之，祭祀公業林註川之派下員及管理人不論為何人；倘該公業之土地為標售，而原告等均能證明有優先承買權存在，則原告在土地上之標售程序時自可主張優先承買權；此與被告等人是否為派下員及管理人均無關係。亦即本件訴訟並不因「被告派下權不存在」而得以使原告等人所主張之「土地優先承買權」存在。揆諸上開最高法院之判例及判決，原告之起訴，顯非合法。

（二）縱認原告就本件確認之訴有確認利益存在，惟查：

1.被告等林姓子孫並未另行設立堂號，自18世之林新黨到21世之被告林南仲、林月德、林天和、林天財及22世之被告林炳進、林滄田，均有族譜可稽。祭祀公業林註川之管理人林祥山，其父親林黨（即林新黨），諡號「註川」，在祖先牌位上即有此記載（被證五）；又依據日據時代之土地台帳資料，即記載祭祀公業林註川之管理人「林祥山」，目前並無被告等曾住居祭祀公業林註川所有土地上之資料。此外，被告等人之曾祖父林祥山在日本統治臺灣時期，即為當地仕紳，並有雄厚之資財，有大里市誌可資參酌。是由林祥山設立祭祀公業林註川並擔任管理人乙職，並非虛妄。

2.至於原告提出民事準備書（三）狀之附件三「最高法院88年度台上字第3515號判決」，係針對祭祀公業管理人並無年齡限制乙節，提出見解；附件四「臺灣高等法院臺中分院101 年重上字第138 號判決」，係認土地謄本上記載「張萬年」或「亡張萬年」，並不足以證明該土地屬祭祀公業性質。上開二判決，均與祭祀公業管理人之後代子孫是否為派下員此一爭點無關。

3.此外，參照最高法院80年度台上字第916 號判決、同院96年度上字第86號判決意旨，可知祭祀公業之管理人由派下員擔任係屬常態，非派下員擔任係屬變態，因此，應由主張變態事實即管理登記名義人非派下員者，負舉證責任。被告等人均為祭祀公業林註川管理人林祥山之後代子孫，且均為男系子孫，依常態即具有派下員身分，原告為相反之主張，係屬變態，當然應舉證以實其說。

（三）並聲明：原告之訴駁回。

參、本院之判斷：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例參照）。又，祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權（最高法院86年度台上字第3050號判決意旨參照）。查本件原告提起「確認被告對祭祀公業林註川之派下權不存在」之確認訴訟，無非係以訴外人林祥山並非祭祀公業林註川之管理人，故林祥山之子孫即被告林炳進、林滄田、林南仲、林月德、林天和、林天財、林天送等，均非祭祀公業林註川之派下員之基礎事實為由，而認有確認被告對系爭祭祀公業之派下權均不存在。是以，本件首應審究，乃原告有無提出上開確認之訴之利益。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第266 號民事判決參照) 。本件原告主張：從被告提出之戶籍謄本上看不出來林註川就是林黨，如何證明祭祀公業林註川係林祥山所設立云云。則為被告所否認，並以前詞置辯，被告並提出祭祀公業林註川派下全員系統表、日據時代戶籍簿冊、族譜節本、牌位相片、台帳、大里市誌節本等件影本為證。經查：

（一）原告主張系爭祭祀公業林註川，乃林祥山為祭祀其父親林黨所創設，並以林黨之諡號「註川」為公業名稱，以現坐落臺中市大里區向學段1293、1294、1305、1306、1306-1地號之土地設立獨立財產乙節，此有被告林炳進據以送請主管機關備查之祭祀公業林註川沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、財產清冊、田賦代金繳納通知單、地價稅繳款書、派下員切結書、推舉書、土地登記第二類謄本、日據時代戶籍謄本、派下員戶籍謄本等文件影本可參（見本院卷二），並有此有臺中市○里區○○○000 ○0 ○00○里區○○○0000000000號函及附件在卷可憑（見本院卷二）。

（二）林祥山為林黨之子，林黨之妻名為「葉月」，林黨育有林祥山、林祥振、林祥呆、林祥屋四子，其中長子林金城之長子為林仲庚，林仲庚之長子即為本件被告林炳進；及林黨死亡後，諡號「註川」等節，此有上開日據時代戶籍簿冊、族譜節本、牌位相片附卷可證。審酌台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台灣民事習慣調查報告第七○三、七一二、七四○、七四一頁）。是以，依被告提出之上開證據，確已適切說明林祥山係以其父林黨之諡號「註川」作為祭祀公業林註川之名稱，其抗辯堪認可採。

（三）況，本件原告林羿男、林柏志、李坤源、李永欽4 人，均非祭祀公業林註川之派下員，而係因原告之祖父輩向祭祀公業林註川承租系爭1293地號土地使用，其後雖已無承租關係，惟祭祀公業林註川並未向原告之祖先收取租金，原告之祖先亦未再繳納租金，而繼續使用系爭土地，故原告僅係現占有該公業所有系爭1293地號土地使用之人乙節，業經原告自認在卷，被告對此並不爭執。果如原告所稱，被告林炳進向大里區公所申報登記祭祀公業林註川時，偽稱本件被告7 人均為祭祀公業林註川之派下員，申請發給派下員證明書，並不當然取得系爭土地之公同共有權，原告在私法上之地位即無受侵害之危險。且縱令被告7 人對祭祀公業林註川之派下權不存在經法院判決確認，系爭1293地號土地既仍登記為祭祀公業林註川所有，祭祀公業林註川之派下，仍得以公同共有人之地位，對原告主張權利。原告主張之危險即不能以對本件被告7 人之消極確認訴訟除去。因此，原告提起本訴，即無受確認判決之法律上利益。

三、次按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。又，占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照。原告固主張渠等在系爭1293地號土地上有建築物，並已占有使用達20年以上，符合時效取得地上權之要件，依法得對祭祀公業林註川主張時效取得地上權，則何人為祭祀公業林註川之派下員，對原告自有法律上之利害關係，亦徵原告提起本件有確認利益云云。然依前揭判決意旨，姑不論原告4 人是否基於取得地上權之意思而分別占有系爭1293地號土地，然原告4 人在依法登記為地上權人之前，渠等僅取得向地政機關登記為地上權人之請求權而已；縱原告日後經登記取得地上權後，其主張權利之對象僅為「祭祀公業林註川」，則被告7 人是否為祭祀公業林註川之派下員，對於原告在私法上之地位並無影響，原告在私法上之即無受侵害之危險。且縱令被告7 人對祭祀公業林註川之派下權不存在經法院判決確認，系爭1293地號土地既仍登記為祭祀公業林註川所有，祭祀公業林註川之派下，仍得以公同共有人之地位，對原告主張權利。原告主張之危險即不能以對本件被告7 人之消極確認訴訟除去。因此，原告主張渠等得登記為地上權人，故祭祀公業林註川之派下員何人，對於渠等之權利有影響，故原告提起本訴，有受確認判決之法律上利益云云，要屬無據，不足採信。

四、末按，祭祀公業土地於第七條規定公告之日屆滿三年，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、期滿三年無人申報。二、經申報被駁回，屆期未提起訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定。前項情形，祭祀公業及利害關係人有正當理由者，得申請暫緩代為標售。前二項代為標售之程序、暫緩代為標售之要件及期限、底價訂定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。又，依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：一、地上權人、典權人、永佃權人。二、基地或耕地承租人。三、共有土地之他共有人。四、本條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。前項第一款優先購買權之順序，以登記之先後定之。祭祀公業條例第51條、第52條分別定有明文。查本件祭祀公業林註川所有之系爭1293地號土地，迄無經臺中市政府代為標售之情事發生，此經被告陳明在卷。斟酌上開祭祀公業條例第51條各款規定之優先購買權，須於系爭1293地號土地經臺中市政府依上開祭祀公業條例第51條規定代為標售於第三人時始行發生，本件既無任何標售於第三人之事實存在，則原告之優先購買權亦即無從發生，則原告主張渠等倘於系爭1293地號土地經臺中市政府標售時，可主張優先承買權，故祭祀公業林註川之派下員為何人，對渠等有確認利益云云，亦難採信。

肆、綜上所述，原告既無提起本件確認訴訟之即受確認判決之法律上利益，其訴請確認被告林炳進、林滄田、林南仲、林月德、林天和、林天財、林天送對祭祀公業林註川之派下權不存在，自屬於法無據，不應准許。是其起訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕為判決如主文。

伍、本件判決基礎已臻明確，雙方其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。