臺灣臺中地方法院103年度國字第16號

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度國字第16號

原告

穎哲營造有限公司

法定代理人

張美莉

訴訟代理人

何志揚律師

複代理人

楊宇倢律師

被告

陸軍第十軍團指揮部

法定代理人

陳寶餘

訴訟代理人

陳中理

被告

國防部陸軍司令部

法定代理人

嚴德發

訴訟代理人

蔡明宏

上列當事人間請求國家賠償事件，本院於中華民國104年1月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被告陸軍第十軍團指揮部之法定代理人羅際琴（原告起訴時誤載為黃奕炳，嗣已更正），於民國104 年1 月1 日變更為陳寶餘，有國防部103 人（令）職字第1773號令在卷可稽（見本院卷第93頁），業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告起訴時主張被告應負連帶債務而為聲明，嗣將之改列為先位聲明，而追加備位主張被告應負不真正連帶債務之預備聲明，惟其請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告均表同意，業記明筆錄（見本院卷第89頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款規定相符，亦應准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：被告陸軍第十軍團指揮部為辦理嘉義市東川新城及篤行新城地上物拆除暨看管圍籬工程（下稱系爭工程），於99年9 月7 日以新臺幣（下同）負394 萬元1,848 元將系爭工程決標予原告。原告隨後於99年9 月26日開工，契約原定工期為80個日曆天，履約期限為99年12月5 日，但實際拆除過程中，原告發現被告陸軍第十軍團指揮部計算錯誤，致本件實際需清運之土方數量與合約數量落差過大，原告難以依約遵期完工，乃多次以口頭及書面向被告陸軍第十軍團指揮部反應上情，均無結果。而原告自從收到被告陸軍第十軍團指揮部於101 年6 月21日以陸十軍眷字第0000000000號函知原告有關系爭工程之逾期天數及應繳金額之後，即未再接獲被告陸軍第十軍團指揮部任何通知，直至101 年7 月30日原告為承攬其他工程才得知遭到被告國防部陸軍司令部刊登停權處分乙情，甚感詫異。蓋依據原告之公司登記資料、系爭工程契約書所載之公司地址、政府電子採購網（拒絕往來廠商名單）等資料，均顯示原告設立登記之營業所地址均為「屏東縣屏東市○○里○○街0 號」，而非「屏東市○○路○段000 號」，雖於履行系爭契約期間，公司承辦人曾利用其自家住所「屏東市○○路○段000 號」收發文件，然該址究非原告之營業所。由於原告從未向被告陸軍第十軍團指揮部指定任何人為送達代收人，有鑑於系爭停權處分影響原告公法上權利義務之變動及私法財產權甚鉅，與一般文書自不可相同比擬，被告陸軍第十軍團指揮部本應依行政程序法第72條規定向受送達人之「營業所」送達文件，始發生送達效力。惟被告陸軍第十軍團指揮部承辦人員洪維男竟向「屏東市○○路○段000 號」地址寄送將刊登公報之通知，自非依行政程序法第100 條、110 條第1 項、第72條第2 項規定所為之合法送達；也導致原告未能收受通知，更遑論於法定期間提出異議等後續救濟程序，原告因而遭被告國防部陸軍司令部於101 年7 月10日於政府採購公報刊載列為「拒絕往來廠商名單」，因此受有損害。而該被告陸軍第十軍團101 年6 月4 日陸十軍眷字第0000000000號函知將原告列為「拒絕往來廠商名單」之行政處分因未經合法送達，故規制內容對原告未生效力，業經臺北高等行政法院103 年度訴字第192號判決確定在案，殆無爭議。惟被告國防部陸軍司令部所屬承辦人員竟未審查系爭行政程序是否合法，草率於101 年7月10日將原告刊載列為「拒絕往來廠商名單」於政府採購公報上，自均有過失，且共同違反政府採購法第3 條、第101條第1 項第10款、第102 條第3 項及第103 條第1 項第2 款等規定，被告當應連帶對原告負損害賠償責任。退步言之，縱認被告間並無共同侵權行為之連帶責任，被告陸軍第十軍團指揮部、被告國防部陸軍司令部所屬承辦人員於執行職務行使公權力時因故意或過失不法侵害原告權利已如前述，是其係本於各別之發生原因，對原告負全部損害賠償之義務，則原告亦得本於不真正連帶債務之法律關係向被告請求損害賠償。準此，依據原告遭停權前一年所承攬政府採購公共工程營業收入扣除工資、材料、耗損之營業成本計算，因被告陸軍第十軍團指揮部未將欲停權處分合法通知導致原告無法及時異議申訴提起救濟，而遭被告國防部陸軍司令部違法停權，導致所有公共工程均不能承接，至少一年平均減少所失利益5,793,000 元（原告自100 年3 月22日起至101 年4 月25日止得標公共工程11件，決標金額總計為19,310,000元，以毛利率30% 計算，19,310,000元30% ＝5,793,000 元）。另雖財政部最新之102 年度同業利潤標準中，原告承接工程所屬營造業類別中代號4290-11 淤泥疏濬工程之同業利潤標準毛利率為21% ，然該同業利潤標準為全臺灣各縣市之統計，並未考量縣市、城鄉差異之變數；而原告所承接之工程案件大多係位於屏東縣，所需工資、材料等成本應均較他縣市低廉，因此原告參照其過往之營業成本，以毛利率30% 計算本件請求所失利益數額，當無不妥，應予准許。退步言之，縱認原告所失利益應以毛利率21% 計算為4,055,100 元（計算式：19,310,000元21% ＝4,055,100 元），然被告將原告列為「拒絕往來廠商名單」並刊載於政府採購公報之行為，另造成原告受有商譽、信用上之損害，原告自得請求非財產上之損害賠償，就此原告擬請求1,737,900 元（即原告所失利益、非財產上損害賠償之請求合計仍為5,793,000 元）。爰依國家賠償法第2 條第2 項及第9 條第1 項、民法第184 條、第185 條第1 項、第216 條及第195 條第1 項規定提起本件訴訟等情。並聲明：（一）先位聲明：1.被告應連帶給付原告5,793,000 元，及均自103 年6 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：1.被告各應給付原告5,793,000 元，及均自103 年6 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告就上開所命給付，如任一人為給付，他人就其清償之範圍內同免給付義務；2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則均以：原告營業地址雖登記為「屏東縣屏東市○○街0 號」，然原告於99年9 月16日與被告陸軍第十軍團指揮部簽約後，於工程履行期間，多次以函文方式與被告陸軍第十軍團指揮部往返聯繫（自99年10月17日起至101 年5 月13日期間多達8 次），此時原告出具之函文，地址欄均記載為「屏東市○○路○段000 號」，期間歷經1 年7 月均係如此。被告陸軍第十軍團指揮部承辦人洪維男據此，以該址與原告書信聯繫，期間原告亦無反映無法收受通知情事，事實上，原告已收受被告之函催文件，始有據以回覆之可能；況原告行文時，更未提及寄送該地址有所錯誤或應變更之意旨。又原告致被告陸軍第十軍團指揮部之公函，係代表原告對被告陸軍第十軍團指揮部所為之意思表示，必經原告公司負責人或授權之代理人親閱及核示，而此親閱及核示過程中，均未指出錯誤或應予變更，益徵該公司負責人或授權之代理人，亦認同「屏東市○○路○段000 號」地址為原告與被告陸軍第十軍團指揮部就系爭工程案文書互為往來之通訊住址。則洪維男依原告與被告陸軍第十軍團指揮部雙方乃長久以往之工程履約文件地址為停權通知文件之寄送，客觀上應認原告可得收受該文件，至原告公司內部有無轉呈負責人或法定代理人知悉，非被告可得支配，進而歸責於被告，準此，益徵被告陸軍第十軍團指揮部承辦人洪維男應無不當或違失可言，既無不當或不法，自不能課以國家賠償責任。其次，原告自承履約期間所屬承辦人利用其自家住址，即「屏東市○○路○段000 號」與被告陸軍第十軍團指揮部函文往來，衡諸公家機關或一般民間公司行號對外表示意思，若未由代表人或得其授權之人親閱及核示，自不得代表單位對外為意思表示，必經代表人或得其授權之人親閱及核示，始得對外表示意思，而此親閱及核示過程中，原告均未指出或反映通訊地址錯誤或應予變更，益徵其代表人或授權之人，亦不爭執以該地址為收受處所，基此表見事實，使被告陸軍第十軍團指揮部承辦人洪維男相信「屏東市○○路○段000 號」為原告地址或通訊處所，乃屬自然，不違常情，加以被告陸軍第十軍團指揮部與原告長久以系爭地址通信之習慣及信賴關係，承辦人洪維男承循以往以「屏東市○○路○段000 號」地址送達停權函文予原告，乃基於公務員忠於本件雙方文件往返通信地址之職守，依本件事件雙方長久以來信賴關係之特性，一般社會觀念，應難認有何過失，而與國家賠償法第2 條之規定未合。退步言之，得標後已擬定施工計畫招攬工人或設置裝具等施工準備後，後續得以施工獲取報酬，始得認屬「預期利益」。本件原告遭被告公告停權，無法參與公家機關工程投標，導致減損其預期可標得購案之利益，是否屬所失利益，即不無商榷餘地。原告以停權前一年承攬政府公共工程之獲利，作為預期利益請求被告賠償，實屬無據。蓋遭公告停權後，乃係於停權期間，無法參與政府公共工程之投標，尚難以單純公告停權而遽認客觀上有所損害，尚須有其他證據以資佐證，而此舉證責任在於原告，原告並未舉證證明其已參加政府何種公共工程，而以資格不符為由遭廢標，且縱可以投標亦有客觀上可以得標之證據？以「102 年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率」之代號4290-ll 淤泥疏濬工程之同業利潤標準毛利率為21% 計算所失利益，亦屬無據。充其量僅能引用淨利率10% 。故原告並無實際上受有損害，又無客觀上之事實，足認其有得標後可以取得之利益，顯然未有「損害及所失利益」。如上所述，被告不符合國家賠償之要件，原告自不得請求非財產上之損害賠償1,737,900 元，此部分之請求，亦屬無由。另須附言者，國家賠償法為民法第186 條之特別法，公務員因故意或過失之侵權行為責任，應優先適用國家賠償法之規定，乃法律適用之當然解釋。依國防部陸軍司令部辦理國家賠償事件注意要點第2 點規定，國防部陸軍司令部為國家賠償義務機關，處理本部及所屬機關（構）、部隊或學校之國家賠償事件。本件有無國家賠償法適應之疑義，雖肇生於被告陸軍第十軍團指揮部，但賠償義務機關僅為被告國防部陸軍司令部，而非被告陸軍第十軍團指揮部，原告以被告陸軍第十軍團指揮部應輿被告國防部陸軍司令部負連帶賠償責任，應屬有誤等語資為抗辯。並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告遭被告國防部陸軍司令部於101 年7 月10日於政府採購公報刊載列為「拒絕往來廠商名單」。

（二）臺北高等行政法院103 年度訴字第192 號判決認定被告陸軍第十軍團指揮部101 年6 月4 日陸十軍眷字第0000000000號函知將原告列為「拒絕往來廠商名單」之行政處分（下稱系爭行政處分）因未經合法送達，故規制內容對原告未生效力。

（三）原告於103 年5 月30日向各被告提出國家賠償請求，業經各被告分別於103 年6 月3 日收受在案。

四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於系爭行政處分有無合法送達？被告是否須負連帶或不真正連帶賠償責任？若有被告須負賠償責任，賠償金額為何？

（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。基此，因公務員之作為而請求國家賠償者，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，乃以不法為要件之ㄧ。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86年度台上字第1815號裁判要旨）。茲系爭行政處分有無合法送達之爭點，即攸關被告所屬公務員執行職務行使公權力時有無違反法律強制禁止規定而為不法之認定，說明如下：

1.按「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第3 條、第101 條第1 項第10款、第102 條第3 項、第103 條第1 項第2 款分別定有明文。又按「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」「當事人或代理人經指定送達代收人，向行政機關陳明者，應向該代收人為送達。」行政程序法第100 條、110 條第1 項、第69條第2 項、第72條第2 項、第73條第1 項、第74條第1 項、第83條第1 項亦分別定有明文。準此，機關辦理採購，認有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。而此項通知，如經救濟程序確定後，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，而使廠商自刊登之次日起於一年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，其性質上為機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬書面之行政處分（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第14號研討結果、最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。則採購機關將此一書面之行政處分通知廠商時，其送達方法自不能違反行政程序法之規定。

2.系爭行政處分，即被告陸軍第十軍團指揮部101 年6 月4 日陸十軍眷字第0000000000號函，其內容略以：原告承攬系爭工程，經發現有政府採購法第101 條第1 項第10款情形，而依規定通知，並附記法律效果及救濟程序，原告得於接獲通知之次日起20日內，提出異議等情，有其影本附卷可稽（見本院卷第27頁）。而原告係法人（有限公司），代表人為張美莉，公司之所在地即營業所為「屏東縣屏東市○○街0 號」，有公司登記資料查詢在卷可按（見本院卷第22頁），且為兩造所不爭，則依上開規定，系爭行政處分自應向原告之代表人張美莉為送達，送達處所則應為「屏東縣屏東市○○街0 號」。惟觀諸系爭行政處分之送達證書，「受送達人機關姓名地址」欄內並未記載原告之代表人或代收人，地址則為「屏東市○○路○段000 號」，逕於101 年6 月6 日寄存廣東路郵局，亦有其影本在卷可憑（見本院卷第28頁），此復為兩造所不爭。則系爭行政處分既未依行政程序法第69條第2 項之規定向原告之代表人送達，亦未依同法第72條第2 項之規定向原告之營業所行之，則其送達於法已有未合，況查，本件非由原告之代表人張美莉收受送達，則亦無同法第72條第2 項但書適用之可能；且由於該「屏東市○○路○段000 號」並非上開行政程序法諸規定所稱之應受送達處所，則於不獲會晤原告代表人張美莉時，亦不得據此而作成寄存送達。至被告所抗辯原告於系爭工程履行期間，曾多次以函文方式與被告陸軍第十軍團指揮部往返聯繫（自99年10月17日起至101 年5 月13日期間多達8 次），此時原告出具函文地址欄均記載為「屏東市○○路○段000 號」；原告亦自承所屬承辦人曾利用其自家住所「屏東市○○路○段000 號」收發文件，此確為兩造所不爭，惟原告與被告陸軍第十軍團指揮部就系爭工程履約、驗收部分事項之書信往返，屬私法關係，民法上就意思表示或觀念通知達到相對人之方法並無諸多限制，與行政程序法已明定書面之行政處分之送達方法，自不容混為一談，故被告主張應認為系爭行政處分已向原告合法送達云云，不足採憑。要言之，因被告陸軍第十軍團指揮部就系爭行政處分之送達違反行政程序法之規定，系爭行政處分確未向原告合法送達，而對原告不生效力，且臺北高等行政法院103 年度訴字第192 號判決亦同此見解，有該判決書影本在卷可參（見本院卷第48至49頁），並確定在案，業經本院依原告聲請調卷審閱無誤，堪以認定。

3.系爭行政處分既未向原告合法送達，原告未受通知，則異議期間無從起算，本無廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者之可言，即無機關應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之餘地，卻逕由被告陸軍第十軍團指揮部呈報上級機關被告國防部陸軍司令部於101 年7 月10日在政府採購公報上刊登原告為「拒絕往來廠商」。而被告國防部陸軍司令部所為政府採購法第102 條第3 項規定之公告，係採購機關被告陸軍第十軍團指揮部依政府採購法第101 條第1 項規定所為通知行政處分之執行行為，其性質上為事實行為（高等行政法院89年度第2 次法律座談會提案第4 號研討結果參照），併予敘明。則未將系爭行政處分合法送達原告即呈報上級機關執行處分之被告陸軍第十軍團指揮部，與執行處分之被告國防部陸軍司令部，於要件不備之情形下，貿然在政府採購公報刊登原告為「拒絕往來廠商」，均難謂無違反政府採購法第102 條第3 項之規定，已分別符合國家賠償法第2 條所稱不法之要件，亦堪認定。

4.而公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，故如有違背其職務義務行為，即推定其具有故意或過失。被害人只需舉證證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害，不須更證明行為人有故意或過失。如國家機關欲免責，必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明（臺灣高等法院97年度上國字第17號判決要旨參照）。本件被告雖均辯稱被告陸軍第十軍團指揮部承辦人員洪維男基於系爭工程履行期間均以「屏東市○○路○段000 號」為原告地址或通訊處所，與原告書信往返之習慣及信賴關係，而主張其無過失。惟查洪維男既為承辦政府採購之公務員，有依法行政之義務，則對其承辦業務相關之政府採購法、行政程序法諸規定，自不能諉為不知，而其未依法將系爭行政處分送達原告，即呈報被告國防部陸軍司令部執行處分，又被告國防部陸軍司令部承辦人員亦疏於查核上情，貿然在政府採購公報刊登原告為「拒絕往來廠商」，均未達善良管理人之注意程度，按其情節，顯應注意、能注意而不注意，自難謂無過失。僅憑被告所辯洪維男先前與原告書信往返之習慣及信賴關係，並不足以免除其依法行政之義務，況其送達系爭行政處分予原告，竟不知須送達原告之代表人或其指定代收人，違失情節非微，且其明知系爭行政處分影響原告權益至鉅，未據原告提出異議即有違常情，而送達證書上既載為寄存郵局，更足促其謹慎確認其送達之合法性，猶未注意及此，足見其過失實非通常難以避免者，自非不可歸責。從而，被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，均因過失而不法侵害原告參加公共工程投標或作為決標對象或分包廠商之權利，而均構成國家賠償法第2 條第2 項前段所定之國家賠償責任，即堪認定。

（二）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號判決要旨參照）。公務員於執行職務行使公權力，不法侵害人民之權利，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求國家機關損害賠償，乃基於國家賠償法之特別規定，原不生該國家機關應依民法第185 條規定，與其所屬公務員為共同侵權行為之其他第三人，負連帶損害賠償問題。斯時，縱國家機關與該第三人因相關法律關係之偶然競合，對於被害人負有同一目的給付（賠償）之債務，然此僅屬不真正之連帶債務關係。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部或一部，即應發生絕對清償效力，債權人就已受償部分，自不得再向包括國家機關在內之其他債務人請求清償（最高法院98年度台上字第813 號判決要旨參照）。準此，原告依其所訴之事實，主張以民法第184 條、第185 條第1 項規定請求被告連帶賠償部分，即無理由。揆諸上開說明，被告雖分別構成國家賠償法第2 條第2 項前段所定之國家賠償責任，但給付之目的同一，應屬不真正之連帶債務關係。至於被告辯稱依國防部陸軍司令部辦理國家賠償事件注意要點第2 點規定，國防部陸軍司令部為國家賠償義務機關，處理其本部及所屬機關（構）、部隊或學校之國家賠償事件等語，固非無據，惟依國家賠償法第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，同法第9 條第1 項定有明文，被告陸軍第十軍團指揮部、被告國防部陸軍司令部所屬承辦人員既已分別於執行職務行使公權力時因過失不法侵害原告權利，即各為賠償義務機關，而國防部陸軍司令部辦理國家賠償事件注意要點，僅係該機關及其所屬機關（構）、部隊或學校之內部對於國家賠償事件處理之事務分配規則而已，並不能排除被害人依國家賠償法逕向其所屬機關求償之權利，故被告抗辯僅有被告國防部陸軍司令部得為賠償義務機關，亦不足採憑。從而，被告須負不真正連帶賠償責任，已無疑問。

（三）按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，國家賠償法第5 條、民法第216 條第1 項、第195 條第1 項前段、民事訴訟法第222 條第2 項分別定有明文。原告雖因被告所屬公務員之過失不法侵害其自101 年7 月10日起之一年間參加公共工程投標或作為決標對象或分包廠商之權利，對於以承攬公共工程為主要業務之原告而言，自難謂絲毫未有財產上之損害；且原告無端於政府採購公報上遭刊登為「拒絕往來廠商」，於營運受衝擊之餘，衡情亦不免貶損其於股東、員工、客戶、貸款銀行、相關上下游業者及同行業者間原有之名譽及信用，足認其名譽及信用亦受到不法侵害，而情節重大。但原告主張其財產上之損害即營業所失利益，乃假設其未受刊登為「拒絕往來廠商」而不致失去之營業利益，雖能想像其存在，但由於該假設狀態下之營業收入並未實際發生，故客觀上即不可能證實其數額，原告主張以其自100 年3 月22日起至101 年4 月25日止得標公共工程之決標金額總計為19,310,000元為基準，無論以毛利率30% 或21% 計算其財產上損害，均不能證明其自101 年7 月10日起之一年間營業損失數額；至名譽及信用上之非財產損害更為抽象，原告主張此部分數額為1,737,900 元，亦欠缺依據。此時，應足堪認為原告已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難，則依前揭規定，本院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。準此，參考原告所提出其於101 年7 月10日遭刊登為「拒絕往來廠商」之前，最後於101 年4 月25日得標起回溯一年內所得標之公共工程共計9 件之決標公告（見本院卷第34頁至第42頁），此部分決標金額總計為14,320,000元，即剔除原告所主張回溯超過一年之100 年3 月22日之決標金額2,360,000 元，及100 年3 月29日之決標金額2,630,000 元（計算式：19,310,000元－2,360,000 元－2,630,000 元＝14,320,000元），先得出原告於因此受損害之前最近一年內得標之決標金額總計為14,320,000元為基準；再參考原告所提出自財政部統計處網站下載之「102 年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率」（見本院卷第77頁、第91頁）其中代號4290-ll 淤泥疏濬工程之同業利潤標準淨利率為10%，因斟酌營業者本應支付營運成本，自不宜引用尚未扣除費用率之毛利率，且原告既未實際承擔營運風險，故引用淨利率已屬從寬認定，適足以填補其所受非財產上損害。據此，本院已審酌一切情況，依所得心證定其包括財產上與非財產上之損害數額合計為1,432,000 元（即上開基準14,320,000元10% ），應屬衡平公允。

（四）綜上所述，原告先位主張依國家賠償法第2 條第2 項前段及第9 條第1 項、民法第184 條、第185 條第1 項規定，請求被告應連帶給付5,793,000 元，及均自103 年6 月4日即被告收悉原告請求國家賠償之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；就其請求被告連帶給付及其金額超過1,432,000 元本息部分，均為無理由，應予駁回。又原告備位主張依國家賠償法第2 條第2 項前段及第9 條規定，請求被告應負不真正連帶債務，亦即被告各應給付原告5,793,000 元本息，被告就上開所命給付，如任一人為給付，他人就其清償之範圍內同免給付義務；就其請求金額在1,432,000 元本息之範圍內，則為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。

（五）原告陳明均願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。