臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第26號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　96年度勞訴字第26號

原告

丙○○

訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

江文玉律師

複代理人

黃琪雅律師

被告

漢翔管理顧問股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張育祺律師

上列當事人間請求確認僱庸關係存在等事件，本院於民國96年9月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、原告主張：

(一)原告原任職於訴外人漢翔航空工業股份有限公司（以下稱漢翔航空公司）。民國（下同）94年間，漢翔航空公司為辦理人員精簡，並爭取政府補助經費，乃提出「GOCO專案」，鼓勵員工辦理優退，員工辦理優退後並得申請轉任至此一專案，漢翔航空公司並保障同意優退轉任至GOCO專案之員工工作權為五年，且維持原月薪五年。斯時，原告即參加GOCO專案之人員甄選，並獲合格錄用。職是，原告即依漢翔航空公司之專案計劃辦理優退，轉任至被告漢翔管理顧問股份有限公司，並與被告簽訂勞動契約書。原告經轉任至GOCO專案而由被告派至漢翔航空公司台中空軍二指部擔任專案計劃管理之工作，主要係從事通訊業務管理（即維修申請、保養等）、電腦耗材管理（列印用品之申請、維修、盤點等）、簽辦公文等工作，工作稱職，並無任何怠忽職守之情。惟被告突然於95年12月15日召開會議，並於會中表示要調降薪資或資遣，請員工任擇其一，原告當場提出異議，然被告公司代表僅片面簡單答稱係依照勞動基準法第11條第5款辦理，並未具體說明原告不適任之理由，顯然有違勞動基準法保障勞工之精神，誠令原告無法接受，嗣後即於同年12月29日發布資遣令。惟查，兩造間既訂有勞動契約，並約定工作期間，被告自不得任意終止勞動契約或變更勞動條件，被告以原告不同意調降薪資而逕於95年12月29日發函終止勞動契約資遣原告之行為，顯然於法不合，爰請求確認兩造僱傭關係於勞動契約約定之工作期間內存在。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。原告並無不適任之情形，故被告主張依勞基法第11條第5款予以解僱，即不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在。而被告既表示解僱原告，顯已預示拒絕受領勞務之意思。故依上開規定，兩造間僱傭關係存在，被告雖有受領遲延之情，但原告仍得請求原有薪資。原告主張依勞動契約第五條約定，請求被告自96年1月起至99年9月30日止，按月給付原告薪資新臺幣（下同）43,984元。並聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係於99年9月30日前存在；⑵被告應自96年1月1日起至99年9月30日為止，按月於次月15日給付原告43,984元，並自次月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

(二)對被告抗辯之陳述：

⒈原告自80年起任職於中山科學研究所航空工業發展中心擔任企劃員，85年間至漢翔航空公司擔任知識管理員，迄至94年間，配合漢翔航空公司之精簡專案，轉至被告公司任職。於上開期間，原告工作表現均屬良好，甚且先後於國立政治大學公共行政及企業管理教育中心完成跨領域科技管理碩士學分班進修，嗣因表現良好，經漢翔航空公司派往參加經濟部委託國立政治大學辦理之九十二年「跨領域科技管理研習班」，經審查結果獲錄取外，更因表現優異，獲國立政治大學智慧財產研究所評選錄取參加國外受訓課程，故原告雖患有精神疾病，然此並不構成原告工作上之阻礙。被告辯稱因原告患有精神疾病，而工作表現極差云云，顯屬混淆視聽之詞。再者，原告自94年5月起，即因符合身心障礙減免資格而可減免健保費，中央健康保險局亦已將此函告漢翔航空公司知悉，故自斯時起，原告之健保費用均只須繳納329元。嗣原告到被告公司任職之後，健保費用亦維持329元，可證被告早已知悉原告患有精神疾病乙事。惟由被告仍與原告簽約聘用原告工作，即可證明被告亦認為原告患有精神疾病並不影響原告之工作能力。

⒉由原證四之會議記錄可知，被告公司片面宣佈要求原告及其他員工就調降薪資與資遣間擇一為之，惟其並未具體說明「資遣」之事由為何，亦未提出任何工作記錄為憑。而被告於訴訟中提出之95年度平時紀錄表，原告從未看過，是否為被告臨訟製作，實不得而知，且原告亦否認有該表內容所載之情形。況且，參諸該表所稱之「表現不佳」，多是空泛之詞，或稱缺乏禮貌應對、或稱建立自己良好專業形象與地位等等，均與原告實際從事之專業工作內容無直接關係，無從據以認定原告在工作上有不能勝任之情形，故不得以被告片面主張原告有不能勝任工作之情，即有權逕行終止僱佣關係。

⒊依兩造訂立之勞動契約第一條可知，原告於被告公司之工作為「專案計畫管理」，惟由被告提出之平時紀錄表、95年度考核評量表，原告之工作職稱則為「企劃技術員」或「企劃管理師」，乃至於被告所發給之「離職證明書」，亦記載原告職稱為「企劃管理員」。而「企劃管理」與「計畫管理」乃分屬不同課別、不同職務，工作性質、內容均有不同，被告並未依照勞動契約之約定派任原告擔任計畫管理工作，而分派原告擔任企劃管理，嗣後更逕以此評定原告不適任企劃管理乙職，除明顯違反勞動契約約定之內容，更足證被告據此資遣原告之行為於法不合。再者，被告於95年9月將原告改派擔任計畫管理員，隨即於95年12月29日將原告資遣，期間僅有短短3個月，而原告雖為被告之僱員，惟其考核則係由漢翔航空公司之主管負責，而「漢翔公司從業人員年度考核及另予考核實施要點」規定：人員考列丁等或連續二年考列丙等者，依「退休、撫恤及資遣實施要點」第十七條第五項、第十八條及第十九條辦理資遣之。基此，縱然原告於95年度之考評經評定為丙等，惟原告僅有一年之考評結果，尚不符合漢翔航空公司所規定之「連續二年丙等」之資遣要件，故被告遽將原告資遣，顯屬無據。

⒋依台灣高等法院92年重勞上字第20號裁判及台灣高等法院93年勞上字第45號裁判意旨可知，終止勞動契約必須符合解僱最後手段性原則，亦即雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。基此，縱被告認為原告在原單位所提供之勞務，無法達到其要求之標準，則本於「解僱最後手段性」原則，被告亦應提供其他工作職位或適當之工作予原告。本件被告並未遵守上開原則，即將原告資遣，顯然有違上開原則，故其資遣，並不合法。被告答辯泛稱已無其他適當職務可提供原告轉任，然核其前後答辯理由即可發現，被告乃是因倘若交付原告較單純簡單之工作，會因其坐領高薪而造成被告公司工作分配與人事困擾而已，並非無適當之職務可供調整。由此益證，被告之解僱，並不合法。

⒌就原告請求96年1月1日起至99月年9月30日為止之薪資乙節，乃依照勞動契約約定所為之請求。雖被告援用最高法院86年台上字第1385號裁判主張就未到期之部分不能為請求，然查，本件衡與一般勞動契約有所不同，蓋因原告本任職於漢翔航空公司，而漢翔航空公司為爭取政府補助特別設立此一專案，鼓勵員工優退、轉任，並保障至少五年之工作權；且漢翔航空公司與被告之關係，由其公司名稱相同，且被告之勞動契約亦須配合為漢翔航空公司等情觀之，二者之關係實不言可喻。故原告與被告簽訂之勞動契約，顯係被告為履行漢翔航空公司保障優退、轉任員工所訂，實不能任由被告以其他理由變更勞動條件。故原告主張在保障期間（五年內），被告均應按原有之勞動絛件履行契約。

二、被告抗辯：

(一)空軍司令部為因應國防部有關國軍精實案、精進案計畫，裁減、縮編空軍編制，而將空軍二指部保修作業外包民間承攬，訴外人漢翔航空公司與被告等經業主空軍司令部及空軍二指部評選合格後，共同承攬前揭空軍二指部國有民營專案（簡稱GOCO案）; 又漢翔航空公司為國營企業，為配合國防預算編列及公司結構調整，於94年辦理人力精簡專案，乃裁減部分員工，並為遭裁減之員工辦理資遣或退休。而被告與漢翔航空公司共同承攬前揭GOCO專案，該專案中被告負責之部分為人力派遣，被告為使前揭專案業務順利交接，遂吸收部分自漢翔航空公司資遣、退休之員工至被告任職，漢翔航空公司與被告協調後，並將資遣或退休後轉至被告任職列為漢翔航空公司專案精簡計晝之一部分。原告原為漢翔航空公司員工，於94年間參與該公司專案精簡計畫，於該公司辦理退休後，與被告公司簽訂勞動契約，至被告公司任職，契約期間自94年10月1日起至99年9月30日止。按被告承接空軍飛航設備後勤保修工作，基於國軍戰力維持及空軍飛航安全之維護，業主空軍司令部及空軍二指部對於被告及漢翔航空公司之工作品質、人員素質要求極高，絕對不容許在保修工作上有何閃失。因此，被告對於人員篩選、管考必須極為嚴格，凡表現不良者或有所疑慮者，即需檢討汰除，以確保國軍戰力及飛航安全。原告至被告任職後，擔任被告GOCO計畫之專案管理組資源企劃課之企劃技術員，然因原告本身患有精神疾病，工作表現極差，經被告公司主管與原告討論後，乃將原告職務加以調整，然調整後原告表現依舊不良，基於前揭國軍飛安高度安全要求之考量，原告確實難以勝任其職務，經被告公司主管單位檢討後，於95年12月29日決定依勞動基準法第11條第5款將原告資遣，自95年12月31日起生效，被告並依法給付原告資遣費及預告期間工資等。又兩造雖約定契約期間為五年，然原告仍須依約提出給付，且其給付需合於被告公司之工作要求，如原告無法勝任工作，依系爭勞動契約第8條第2項規定，被告仍得經預告後終止勞動契約。亦即，系爭勞動契約有關契約期間之約定，並未排除勞動基準法第11條之適用，故被告依勞動基準法第11條終止勞動契約，當屬合法有效，兩造間勞動契約既經被告合法終止而歸於消滅，原告聲明所請，即無理由。

(二)原告擔任專案管理組資源企劃課企劃技術員一職，依證人丁○○及甲○○證述，原告擔任企劃技術員期間（95年1月1日至同年9月30日)，對於其主管交辦之各項企劃作業（包含陸、海、空軍各項交修作業程序計36項），均未能掌握其內容；且因原告欠缺溝通協調、綜合整合能力，於會議召開前未能事先向各與會單位收集、彙整該次會議之各單位意見，以致開會時原告對於各項議題與重點全然不解，並常見各單位向原告提供之意見或反應事項（如：各項作業程序修訂、內部稽核改正作業管制等），原告漏未納入規劃內容，而須由各該單位與會人員於會中自行提出並與其他相關單位意見彙整後，提出解決方案於會中討論，因而影響會議進程、計畫之擬定、修改，甚至造成遺漏，導致計畫執行之延宕。又會議進行時，原告因個性問題及專業能力不足，無法引導會議進行，且對會議內容之記錄付之闕如，完全無法進入狀況，以致於會議進行時，均由原告之單位主管代為引導會議進行，並由各單位與會人員自行記錄，再於會後將記錄與主席指示之結論等交原告彙整，而原告會後亦僅將各項記錄等繕打後上呈，對於最重要之綜合整理作業及計畫修訂工作，完全無法完成，亦即原告對於企劃技術員之職務，完全無法勝任。原告於95年9月起改任計畫管理員，初期負責公司內部稽核待辦事項之彙整、追蹤，以及通信業務介面之整合，然依原告組長即證人甲○○證述，原告因欠缺溝通協調及綜合整理能力，對於稽核室待辦事項之處理不得要領，無法依稽核單位之要求回覆執行情形，經其主管甲○○指導作業要領及執行方式後，原告仍無法確實執行，僅能將資料層層轉報，且就甲○○針對交辦之個案所具體告知之處理方式，原告卻仍無法辦理，事後又一再向甲○○請示處理方式，造成單位作業推展困難。因原告欠缺溝通協調及綜合整理能力，無法將各單位之意見整合，加以其本身可承受之工作量不多、工作效率亦不佳，原告主管甲○○為免因原告作業延宕，影響維修作業之遂行，不敢將較複雜之工作交由原告處理，且分配予原告之工作量亦遠低於其他同仁，而實際能交由原告處理者，僅為單純定期呈報資料之工作；且由於原告無法勝任計畫管理員之正常工作，卻坐領較其他同仁為高之薪資，除影響被告履約外，亦造成被告與漢翔航空公司工作分配與人事管理之困擾。

(三)依據兩造簽訂之勞動契約書第一條約定，原告之工作為『專案計畫管理』及『其他與上述工作相當之職務與工作』，依據證人丁○○、甲○○及戊○○之證述，計畫管理可分為前階段之「企劃管理（技術）員」及「計畫管理員」，另依據證人戊○○證述，「計畫管理員」與「企劃管理（技術）員」之本職學能相同，可互相流用。實則，企劃管理與計畫管理二概念，在本質上並非涇渭分明，有時係將二者合一，統一處理前階段之規劃及後階段之管制、考核，僅在GOCO專案中有針對計畫前階段及後階段分別不同職務，因此，被告派遣原告擔任「企劃管理員」一職，仍屬『專案計畫管理』範疇內之工作。退而言之，縱認為二者有截然不同之區分，但仍可相互流用，故企劃管理員仍屬於計畫管理員相當之職務與工作。因此，被告派遣原告擔任企劃管理員一職，並未違背兩造合約。

(四)被告依勞動基準法資遣被告，並已依法給付預告工資，故原告之請求為無理由。退而言之，縱認原告違法解雇，惟原告已支付之預告工資，理應扣除；另依據最高法院86年台上字1385號判決意旨：「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，並非確定之債權。原審就被上訴人請求給付未到期薪金部分，遽予准許，自有未合。」原告就未到期之薪資為請求部分，應無理由。

(五)並聲明：原告之訴駁回。

貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）

(一)被告前於94年間與訴外人漢翔航空公司、亞洲航空股份有限公司及長榮航太科技股份有限公司，共同以漢翔航空公司為代表廠商，向國防部軍備局採購中心投標「空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營」案（購案編號EB93202L027），雙方並簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」（內容詳參卷附之該契約書）；又被告另與漢翔航空公司簽訂「『空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案』選派人員管理暨勞務費用協議書」（內容詳參卷附之該協議書），依該協議書約定，被告是應漢翔航空公司提出之需求，招募人員後派至漢翔航空公司指定之地點履行指定工作（協議書第四條參照）。

(二)兩造於94年10月1日簽訂「漢翔管理顧問股份有限公司勞動契約書」，其前言為：「僱用人：漢翔管理顧問股份有限公司因『空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案（案號EB93202L027）』聘請受僱人：丙○○，雙方茲同意依下列條款共同簽本契約：」第一條約定：「乙方（即原告，下同）應接受甲方（即被告，下同）之監督指揮，擔任下列各項工作：一、專案計畫管理……Ｘ、其他與上述工作相當之職務與工作。」第二條約定：「工作地點：乙方應接受甲方之監督指揮，至甲方指定地點台中空軍二指部擔任本契約所定各項工作。」第三條約定：「工作期間：自民國94年10月1日起，迄民國99年9月30日止，為本契約有效期間，契約期滿雙方同意終止勞僱關係。」第五條約定：「薪資報酬：雙方同意乙方每月之薪資報酬：⒈薪給（包括薪（工）資以及職務加給）：新台幣20,344元……⒋特殊津貼：23,640 元……⒍漢翔公司現職專案精簡轉任人員，自本起始日起，保障其專案精簡當時之薪資五年固定不變；惟五年保障期間不計敘薪年資。……乙方每月所得之給付，甲方於次月15日（如遇假日則順延）匯進乙方之郵局帳戶中。」第八條約定：「終止本契約：……經預告終止本契約--甲方因與國防部之「空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案」契約終止、解除或其他重大事由等，以及因勞基法第十一條之情事之一，得經預告提前終止本契約。」

(三)漢翔公司（指漢翔航空公司，下同）維修航電處二部國有民營專案室於95年9月19日召開「專案室人員不適任評核會議」，由專案室主持人曾建瀛擔任主席，依會議記錄所示，該次會議檢討之不適任人員，並未提及原告，但附件三之不適任人員檢討名單九人中包括原告。另專案室於95年12月15日下午3時召開「預告變更及終止勞動契約」會議，原告為與會人員之一，該次會議紀錄之宣佈事項第四點：「本（12/15）日1100時，漢翔公司（人事處）通知本人，以代表漢翔公司之身份，向各位宣達公司對渠等之相關作法如下：㈠調降薪資：依所佔職缺薪資條件，重新敘薪。㈡資遣：依勞基法規定辦理資遣作業。㈢請於一週內（12/21），通知個人意願，俾便回報。」；宣佈事項第五點：「㈠詹淑琴發言：資遣依據為何？（主席告知為依據本年度考評結果，本專案從去年94/10/1-營運至今已超過1年）。㈡丙○○發言：當初漢翔公司宣佈保障薪資五年，怎麼能違背當時公告，而且所簽合約亦保障五年，將提訴訟。（組長告知依勞動基準法第十一條第五項規定）。㈢詹文慧發言：依漢翔公司所訂定考核辦法，須連續二年打丙，才可依法資遣，漢翔公司怎麼能違反自己所訂定之法規。」

(四)被告於95年12月29日以人字第095122901號發布人事令給原告，其主旨謂：「茲核定二指部專案室不適任人員資遣案，請查照！」；其事由謂：「95/12/31資遣生效，公司同意預付二十日之預告工資給予渠等三員另外謀職，擬請同意渠等三員於此二十日內免予上班執行勤務。」

(五)漢翔管顧公司選派人員（95）年度平時紀錄表記載原告任職單位為「專管組資企課（或專案管理組資源企劃課）」，其職稱於95年3月30日至95年8月17日間為「企劃技術員」，於95年9月29日至95年12月21日間為「計畫管理員」。

(六)漢翔管顧公司選派人員（95）年度考核評量表記載原告任職單位為「專案管理組資源企劃課」，職稱為「企劃管理師」，年度考評結果績分為66分、績序為5/5、績等為丙等。

(七)被告於95年12月29日發給原告離職證明書，離職證明書之職稱欄為「企劃管理員」，擔任工作內容欄為「管理資訊耗材及通訊維修」。

(八)漢翔航空公司於95年12月29日發布「漢翔公司從業人員年度考核及另予考核實施要點」（內容詳參卷附之該要點），另訂立有「漢翔航空工業股份有限公司從業人員工作規則」（內容詳參卷附之該工作規則）；被告於94年10月11日訂立「漢翔管理顧問股份有限公司人員工作規則」（內容詳參卷附之該工作規則），該工作規則並未報請主管機關核備。

二、爭執之事項：

(一)被告以原告不適任而依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？

(二)原告主張被告應自96年1月1日起至99年9月30日為止，按月於次月十五日給付原告43,984元，並自次月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？

參、得心證之理由：

一、被告以原告不適任而依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？說明如下：

(一)被告前於94年間與訴外人漢翔航空公司、亞洲航空股份有限公司及長榮航太科技股份有限公司，共同以漢翔航空公司為代表廠商，向國防部軍備局採購中心投標「空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營」案（購案編號EB93202L027），雙方並簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」；又被告另與漢翔航空公司簽訂「『空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案』選派人員管理暨勞務費用協議書」，依該協議書約定，被告是應漢翔航空公司提出之需求，招募人員後派至漢翔航空公司指定之地點履行指定工作，已如前述（不爭執事項㈠參照）。而依兩造簽訂之勞動契約書第二、三條所示，原告自94年10月1日起，由被告派至漢翔航空公司指定之台中空軍二指部工作（不爭執事項㈡參照），原告於該履行勞務場域之工作表現，係由前述EB93202L027購案之專案室考核評量，再作為被告人事考核之參考。而依被告提出之「漢翔管顧公司選派人員（95）年平時紀錄表」所示，被告於專管組資企課擔任企劃技術員期間（94 年10月至95年8月），其主管丁○○對原告工作之考核情形記載如下：⑴95年3月30日：「當正告誡張員（指原告，下同）表現不佳：⒈……⒉對於所負責之通訊業務，缺少主動積極規劃及主動服務之精神。⒊對於審查軍方作業程序，缺乏全盤性及建設性之審查意見。」

⑵95年4月7日：「召開陸海軍作業程序研討會，告誡張員表現不佳：⒈未能及時有效蒐集各單位意見，無法整合全案規劃方案與見解。⒉開會時無法掌進度，提報能力與反應情況不佳。」95 年6月27日：「於開完專案室事務會議後，當面告誡張員：⒈……⒉除了負責之通訊業務外，應配合加強主動參與資訊軟硬體服務作業，以建立自己良好專業形象與地位。⒊上班工作期間，應充實公文簽核之技術能力，緊急公文應掌握時效。」95年7月5日：「召開課務會議，當面告誡張員表現不佳：⒈應加強自我要求，強化工作紀律，尤應主動積極掌握各項工作進度及時程。⒉……」95年8月17日：「召開稽核研討會，當面告誡張員會議中表現不佳：⒈無法表達開會內容，對於會議研討內容亦無法有效掌握。⒉開會中呈現緊張與呆滯情況。張員為逢甲工工系畢業，有上述情況實屬意外，會後詢問張員原因：張員表示其有精神上之障礙（公司人事資料檔亦列檔為重大傷病），常會有不自主控制之情況；本人於會談後經審慎思考多日，在單獨與張員面談並建議其調至工廠，執行較為單純之工作，對其工作上之表現將有助益，經張員思考多日後同意調至線上工作，本人已提報專管組及綜計組組長協助辦理調動事宜。」另於專管組資企課擔任計畫管理員期間（95年9月至同年12月），其主管甲○○對原告工作之考核情形記載如下：⑴95年9月29日：「承前經理平時工作記錄知該員之精神情況予以調整工作，負責公司內部稽核待辦事項彙整之追蹤及本專案與公司之通信業務介面。」95年10月20日：「辦理稽核室待辦事項之管制，組長及主持人提示辦理要領，定期回覆公司及呈報進度，情況不理想，該員彙辦僅將各單位意見照轉，無能力綜整各單位意見。」95年11月24日：「稽核事項中本公司需提供本契約合約商既有能量清冊，該清冊早已奉核並行文甲方，此列管事項早應結案。該員偶爾忘記組長交辦業務，事隔兩週後又來請示該如何辦理。」

(二)就前述平時紀錄表所載情形，原告之主管丁○○具結證稱：「（法官問：記錄事項欄所記載的關於原告工作表現情形依據為何？）原告是企劃管理員，而我們與各單位有維修、補給等來往，我會作該記錄是因為發現原告工作表現不好或異常，如開會時原告精神不佳及沒作記錄等，並有告知原告希望他能改正，後來有調整原告的工作為計畫管理員。」「（法官問：95年8月17日的記錄事項欄所記載原告同意調至線上工作，內容為何？）線上工作是指我們工廠內較單純工作，不需要思考判斷，減少與人互動機會，我向原告提議，原告思考二三天後也同意，但原告工作的單位仍然是專案管理組的資源企劃課。」「（法官問：關於原告工作上的表現，除了平時記錄表外，還有無其他資料可查考？）從實際工作上可看出，如所作公文、交辦事項及召開會議等，另外從我分配給他的工作，其他同事向我的反應可知，如我派他出差去開會，他無法作出會議記錄。」原告之主管甲○○具結證稱：「（法官問：原告在專案管理組是否一直擔任計劃管理員？）不是，他之前擔任企劃員，後來改派計劃管理員，企劃員需要審核流程或作業規定，經過九個月觀察，我認為原告無該專業能力，我才作工作調整。」「（法官問：95年10月20日的記錄事項欄所提到原告沒有能力綜合各單位能力，有無具體事證？）95年8月公司作內部稽核，我交原告作列管事項的管控與綜整，需要協調及整合能力，適時掌握待辦事項進度，稽核單位會向原告問進度，原告無法滿足稽核單位要求，所以稽核單位會向我反應，我會向原告提示如何作，就我觀察原告九個月的情形，無法滿足我的要求，故我無法交付他太多工作。」另該專案綜計勞安組組長戊○○具結證稱：「（法官問：就原告工作情形你所了解為何？）原告是單位最後一名，當年全體考評他是二三四名，全部二三五人，我認為他人際關係差，工作上在會議討論時，曾有他需要作會議記錄改，他都沒有作或寫的不對，就他工作能力，我認為他是組上最差，比新進人員都差。」「（法官問：95年12月該專案共資遣原告及另外二人詹淑琴、詹文慧，另外二人資遣的依據是否與原告一樣？）是，詹文慧是補給組接收運輸課的最後一名，詹淑琴是綜計勞安組的最後一名，都是用一樣的考評方式。」「（被告訴訟代理人問：原告當初在專管組資企課要調至工廠線上，後來為何沒有調整至工廠？）因為每週都有行政會報，覺得不適任的人員可否改變工作，上述三人都有提議轉任較單純的工作，我有找過六個工廠及三個補給課主管談過，他們都不願意收他，我就要求甲○○調整其工作為執行面，後來就在組裡面作內部調整。」（以上參見本院96年6月22日言詞辯論筆錄）。

(三)依前開平時紀錄表所載原告工作情形，及原告主管丁○○、甲○○及負責人事查驗之戊○○等人之證述，並參以「漢翔管顧公司選派人員（95）年度考核評量表」記載原告之年度考評結果績分為66分、績序為5/5、績等為丙等（不爭執事項㈥參照）之情事，被告主張原告對所擔任之工作確實不能勝任，即非無據。又依上開考核資料及證人證述內容，可知原告工作能力尚非一時或輕微之不足；又其考核結論，亦非以單一事件為評量依據；且原告不能勝任工作之情形已達相當嚴重程度，致使提供之勞務對被告已無甚意義，而此不論是因原告患有精神疾病或自身能力有所欠缺，其既然不具備執行工作之客觀能力，則將之評價為屬勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，應無不合。

(四)至於原告所稱其係擔任專案計畫管理，但被告並未依照勞動契約之約定派任原告擔任計畫管理工作，而係分派原告擔任企劃管理，嗣後卻以此評定原告不能勝任企劃管理一職，顯然違反勞動契約約定之內容乙節，茲查：「企劃管理」與「計畫管理」分屬不同課別、不同職務，其工作性質及內容亦有不同，此有證人丁○○證稱：「企劃技術員的工作是針對陸海空三軍各項計劃性作業的規定執行企劃、協調、整合及文件擬訂與修訂，計畫管理員是針對已確定的各項計劃的執行工作。」證人甲○○證稱：「企劃注重規劃，計畫注重在執行與管制，企劃在上，執行在下。」及證人戊○○證稱：「企劃技術員是作擬定計劃，作業的精進，計畫管理員是針對執行。」等語可資佐參（以上參見本院96年6月22日言詞辯論筆錄）。但證人戊○○亦證述「計畫管理」與「企劃管理」所需本職學能相同，在人才上可以通用；且兩造之勞動契約書第一條係約定：「乙方（即原告）應接受甲方（即被告）之監督指揮，擔任下列各項工作：一、專案計畫管理……Ｘ、其他與上述工作相當之職務與工作」，而「企劃管理」與「計畫管理」實則僅是GOCO專案中針對計畫前階段及後階段所區分之不同職務而已，被告派遣原告擔任「企劃管理員」一職，仍屬「專案計畫管理」範疇內之工作，縱認二者有截然不同之區分，但仍可相互流用。若謂原告在GOCO專案之專案管理組源資企劃課只能從事後階段之「計畫管理」工作，完全不能派任從事前階段之「企劃管理」工作，顯然與事理有違，亦與兩造之勞動契約本旨不相符合。從而，被告派遣原告擔任企劃管理員一職，應認為並未違背兩造勞動契約之約定。

(五)據上，被告以原告不適任而依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定終止兩造間之勞動契約，核屬正當。

二、原告主張被告應自96年1月1日起至99年9月30日為止，按月於次月十五日給付原告43,984元，並自次月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？說明如下：被告既然已依勞動基準法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，則該勞動契約即於95年12月31日消滅。從而原告該項主張，已失其依據，自無可採。

三、綜上所述，被告依勞動基準法第11條第5款規定（及兩造之勞動契約書第8條第2項約定）終止與原告間之勞動契約，核屬有據，兩造之勞動契約已因終止而於95年12月31日消滅。從而原告請求：⑴確認與被告間之僱傭關係於99年9月30日前存在；⑵被告應自96年1月1日起至99年9月30日為止，按月於次月15日給付原告43,984元，並自次月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

五、本件訴訟費用合計22,102元（裁判費20,602元《由原告繳納》+證人日旅費1,500元《由被告繳納》），應由敗訴之原告負擔。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。