臺灣高等法院九十二年度重勞上字第二０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重勞上字第二０號

上訴人

即被上訴人

台北美上美股份有限公司

法定代理人

森部一夫

訴訟代理人

鄭洋一律師

訴訟代理人

林煥文

複代理人

李文欽律師

複代理人

曾紀穎律師

複代理人

張宸瑜律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃教倫律師

訴訟代理人

楊思勤律師

被上訴人

乙○○○

右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十八日

臺灣基隆地方法院九十二年度勞訴字第一號判決提起上訴，本院於九十三年四月七日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、上訴人台北美上美股份有限公司（下稱美上美公司）方面：

一、聲明：Ａ、上訴部分：

㈠原判決關於不利美上美公司部分廢棄。

㈡右廢棄部分，請求駁回被上訴人乙○○○第一審之訴。Ｂ、答辯部分：上訴人甲○○上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、上訴部分：

㈠上訴人美上美公司於民國（下同）九十一年十一、十二月份確有業務緊縮，依勞動基準法第十一條第二款為由資遣被上訴人乙○○○，自無違法：由「台北美上美股份有限公司九十一、九十二年度營業額比較推移圖」可證明本公司業務緊縮，且徐茂雄原審證稱公司業務一年比一年差，及雖有繼續向客戶爭取其他訂單，但是經濟不景氣，訂單很少，另陳稱與被上訴人乙○○○同一批資遣有六人，另外優退五人，足證上訴人美上美公司確實緊縮經營而解僱部份勞工維續公司經營，並非針對被上訴人乙○○○或上訴人甲○○。

㈡被上訴人乙○○○確有勞動基準法第十一條第五款規定無法勝任工作情事：⒈被上訴人乙○○○工作表現不佳，於九十年、九十一年度考績評等均列有Ｃ等級，又被上訴人乙○○○於九十一年度年終獎金雖評等為Ｂ，然此係因基隆市市議員韓良圻、陳東財介入協議勞資爭議事宜，上訴人美上美公司為求圓滿解決，始同意以優惠核發二個月之薪水予被上訴人乙○○○作為年終獎金（意即考績評等為Ｂ），故原法院逕以上開九十一年度年終獎金評比作為被上訴人乙○○○有力證據，自屬錯誤。⒉原審證人施素梅雖證稱被上訴人乙○○○工作認真負責云云，然該證人歷年工作表現評價在同事間亦屬較差者，對上訴人美上美公司頗多怨懟，且其早於八十九年三月二日離職，如何能對被上訴人乙○○○近兩年來工作表現具體為證？顯見其陳述欠缺客觀公正性，亦非適格之評價者。⒊上訴人美上美公司，係日本外商公司，原則上希予員工較大保障，故被上訴人乙○○○多年來雖不適任仍予以留用，一再指導及調換較簡易的工作，惟因被上訴人簡曼英未能積極因應工作需要，或力求提昇工作能力，反而漫不經心錯誤叢出，無法適任甚明。

Ｂ、答辯部分：

㈠上訴人甲○○無法勝任工作：⒈上訴人甲○○於任職期間之績效遠落後於同部門之員工，而拖延整條生產線之進度嚴重落後，且對於所擔任之工作，錯誤頻出，致上訴人美上美公司耗費其他人力善後，不僅造成公司生產線運作之困擾，更造成公司嚴重之損失，有遣散原因提報書、證人方松華、許美雪、楊美玲、陳小玲之證言可證。⒉上訴人甲○○辯稱證人簡清和並未非在場與聞共事，不足採信云云，惟證人簡清和所述經班長提報僅謂上訴人和其他作業員經常吵架，造成班長困擾，其餘均屬其親見親聞上訴人甲○○不勝任工作之事證，自屬可信。⒊另關於上訴人甲○○九十一年年終獎金考績平等為Ｂ，原因均與被上訴人乙○○○相同，其餘上訴人工作表現不佳，於八十八年度至九十年度之考績評等項目皆有Ｃ，尤其九十年度之三個考績評等項目皆為Ｃ，且上訴人甲○○九十一年度定期昇結，生產獎勵之評等雖為Ｂ，然此係因上訴人甲○○考績連續數年均為Ｃ，其部門主管於基於鼓勵上訴人甲○○，始給予其較佳成績，並非上訴人甲○○確實改變過去不佳之工作態度。

㈡其餘答辯部分：⒈上訴人甲○○於八十六、八十七年間因參與合會之員工眾多，其時屢傳倒會、盜標等不法行為，肇致多數員工損失慘重，家庭失和導致無心工作，終至無法勝任公司分派工作，且為同事排擠，造成上訴人美上美公司於生產、管理方面產生莫大之困擾，況本公司確無適當工作可安置上訴人甲○○。⒉上訴人甲○○主張上訴人美上美公司係為逃避給付其退休金等云云，顯與事實不符，況上訴人美上美公司多年來對於上訴人甲○○此種冗員，均留用指導或調換較簡易之工作，確實因為上訴人甲○○不能配合本公司運作，及本公司緊縮業務，不得已始資遣上訴人甲○○，則上訴人美上美公司應無違誤。

三、證據：除援用原審提出者外，補提：

㈠禁止公司員工互助會公告

㈡退休人員名單四件

㈢施湘華

㈣本公司工作規則

㈤甲○○、乙○○○歷年考績表

貳、上訴人甲○○方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡確認上訴人美上美與上訴人甲○○間之僱傭關係存在。

㈢上訴人美上美公司應自九十二年一月起至上開僱傭關係消滅之前一日止，按月給付上訴人甲○○新台幣（下同）二萬二千元。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠上訴人美上美公司主張業務緊縮，不足採：上訴人於九十一年十二月二十五日向行政院勞工委員會職業訓練局基隆區就業服務中心登記徵求作業員及分別於九十二年五月三日及同年十二月八日在中國時報刊登徵求SMT作業員及技術員之廣告，顯見上訴人美上美公司並無業務緊縮情事，且原審法院審酌後亦認定上訴人美上美公司並無業務緊縮甚明，況證人即製造部經理徐茂雄亦證稱：公司有節省經費開銷，但無裁撤部門計劃，足見上訴人美上美公司謊稱「業務額減少」裁撤上訴人甲○○，其實係逃避給付資深作業員退休金給付。

㈡原審證人之證詞，顯不足採：⒈原審證人簡清和係上訴人美上美公司製造課課長，實際上無權監督上訴人甲○○工作情況，則上訴人甲○○是否有「遣散原因提報」所載情形，均依班長提報登錄，其實證人簡清和並未在場與聞共事，則其證稱上訴人甲○○有工作錯誤或其他不適任之情形，係屬傳聞，不足為採。⒉原審證人方松華證詞「我叫另外一人向他要，就可以要到部品」云云，則該人所指為何，應命方松華陳報姓名、住址，以供傳訊查證。又其證稱「如何計算原告（上訴人）每天只工作二千五百個，我無法回答，我是大約估計，‧‧‧我認為是甲○○（上訴人）達不到輪帶之要求」等語，純屬證人片面臆測之詞，核與上訴人是否勝任工作無關；其次，上訴人甲○○果有其事，何以未見上訴人美上美公司任何書面警告，其證詞自不足採。⒊原審證人許美雪證稱上訴人甲○○工作態度良好，與同事相處亦無問題，僅工作效率較差云云，然上訴人甲○○在品管部檢查班擔任作業員逾十年，之後調往製造課繼續工作，如工作效率差，豈能任職於上訴人美上美公司達十八年之久？縱有工作錯誤情形，然僅一時疏失，怎能以此認定上訴人甲○○不適任工作而解僱？此舉除忽略上訴人甲○○以往工作正常表現，亦與上訴人美上美公司工作規則懲處規定不符，有違勞動基準法保障勞工安心就業立法意旨。⒋原審證人楊美玲及陳小玲證稱上訴人對於部品剪修、插件有品質不佳情形，亦屬證人片面之詞，如證人所稱屬實，何以上訴人甲○○未受上訴人美上美公司任何書面警告或懲戒，且上訴人再五、六年即將退休，上訴人美上美公司始聲稱上訴人甲○○不能勝任工作，自屬不實。

㈢上訴人甲○○足以勝任原工作：⒈上訴人美上美公司依勞動基準法第七十條提出工作規則，上訴人甲○○雖於八十五年度生產獎勵金、八十七年度年終獎金、八十八年度定期昇給及生產獎勵金、、八十九年度年終獎金、九十年度定期昇給、生產獎勵、年終獎金考核列為Ｃ等外，其餘考績均列為Ｂ等，況上訴人美上美公司於九十年度將上訴人甲○○列為Ｃ等時，並未給予申辯機會，顯有惡意遣散資深員工之準備，有違誠信原則。⒉依一般經驗法則，作業員僅須工作認真小心、動作迅速即可勝任，何來上訴人美上美公司主張「具高中畢業學歷、能閱讀英文」為必要？況上訴人美上美公司於本院證稱自認該工作不以精通英文為必要，僅須認識英文字母即可，而上訴人甲○○有初中畢業，且任職十八年之久，對其工作環境、內容知之甚詳，足以勝任原職。

㈣上訴人甲○○任職期間，雖曾參加互助會，但未被倒會，亦未因此導致家庭失和，影響工作情緒；況上訴人美上美公司於八十七年八月公告員工不得再招收新互助會後，上訴人甲○○遵從規定，未參與任何互助會，上訴人美上美公司惡意指摘，顯不足採。

三、證據：除援用原審提出者外，補提：

㈠中國時報九二年十二月八日廣告欄影本

參、被上訴人乙○○○方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人足以勝任原工作：⒈被上訴人自八十二年起至九十年止，考績從未拿過Ｃ，足證被上訴人工作表現並無不佳，由於近二年來，新班長張菊芬與被上訴人不合，張女不想讓被上訴人繼續在ＳＭＴ課工作，屢次找被上訴人麻煩，甚至誣指被上訴人經常遺失材料、推諉工作、及態度效率等不佳云云，要求上級主管將被上訴人調動至其他部門，上訴人美上美諸多不實指控，自不足採。

⒉證人劉鄉柔於本院證稱，認被上訴人負責、配合度好，因新班長對物品不熟悉，故經常與被上訴人發生爭執云云，再參酌被上訴人八十八年度、八十九年生產獎勵、年終獎金定期昇給年度考績均為Ｂ，被上訴人工作能力顯無不能勝任情形甚明。⒉證人詹張菊芳、林桂蘭、鄧曉慧分別於本院證稱被上訴人工作懶散、經常出錯，然上開證人均為上訴人美上美公司現職工作人員，為確保其職位，自難期待上開證人會為不利上訴人美上美公司之證詞。

㈡勞動契約屬於繼續性契約，勞動給付多屬具有反覆性與同一性之持續給付，故是否勝任工作，須就勞工客觀工作整體表現與主觀注意狀態觀察，不能僅以二、三次的作業疏失，遽指被上訴人不勝工作而予以解僱，置先前大多數正常表現於不顧。況被上訴人縱與證人即新任班長詹張菊芳因工作偶有口角，然僅屬就新任班長指示或管理方式提出意見，並非惡意違反其工作指示，自不得以此認定被上訴人不能勝任工作。

理由

一、甲○○、乙○○○起訴主張：渠等分別於七十三年五月六日、八十二年四月九日進入美上美公司公司擔任作業員，現每月薪資各為二萬二千元、二萬零五百一十元。原告所從事者係屬有繼續性之工作，並非定期契約，非有法定原因，雇主即美上美公司不得擅自終止勞動契約，詎美上美公司於九十一年十二月二十二日，以公司訂單減少，業務緊縮與渠等不能勝任工作為由，依勞動基準法第十一條第二款及第五款之規定，片面終止與渠等之勞動契約，然美上美公司於九十一年十二月二十五日尚向行政院勞職局基隆就服中心登記徵求十名作業員，復於九十二年五月三日在中國時報刊登徵求ＳＭＴ檢查員及大夜班作業員，顯見美上美公司並無業務緊縮之情形。又渠等於美上美公司任職期間認真負責、經驗豐富，與同事相處融洽，亦未曾有任何懲罰紀錄，並無工作不能勝任情事，故美上美公司片面終止與渠等之勞動契約並無理由等情，求為判決確認兩造之僱傭關係存在，並自九十二年元月一日起至渠等復職之日止，按月給付甲○○二萬二千元，給付原告乙○○○二萬零五百一十元 (原審判決為乙○○○勝訴之判決，而駁回甲○○之請求，甲○○及美上美公司就其敗訴部分，分別提起上訴)。

二、美上美公司則以：因受整體經濟環境不景氣之影響，美上美公司營業額自九十一年度即大幅銳減，而有業務緊縮之情形，自須精簡人力，以維公司之長期經營。且甲○○於任職期間績效遠落後同部門員工，拖延整條生產線進度嚴重，對擔任之工作錯誤頻出，至美上美公司須另耗費其他人力善後；乙○○○於作業中諸多錯誤，材料經常遺失，對主管指示之工作諸多推諉，經調任他部門仍無改善，甲○○及乙○○○二人顯不能勝任工作。嗣經安排二人從事最簡易之ＭＭＴ－三七衛星接受器摺紙箱作業，然其等亦與其他同部門員工相處不睦，影響整體員工情緒，且因嗣無ＭＭＴ－三七衛星接受器訂單，無須摺紙箱作業，美上美公司已無適當工作安置其等二人，故美上美公司依勞動基準法第十一條第二款及第五款之規定，合法預告終止兩造間之僱傭契約，並核發資遣費及預告期間三十日之薪資，且通知甲○○及乙○○○等領取，於法自無不合等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之點：

(一)甲○○、乙○○○分別於七十三年五月六日、八十二年四月九日受僱美上美公司公司擔任作業員，甲○○所屬單位為製造部準備係加工班，負責物品加工或摺紙箱之工作，乙○○○所屬單位為製造部ＳＭＴ課配繕班，負責材料出庫品名、數量核對及記錄，並裝配材料後分配至生產線，再將餘料收回盤點及記錄返庫之工作，每月薪資分別為二萬二千元、二萬零五百一十元。

(二)美上美公司於九十一年十二月二十八日，以公司訂單減少業務緊縮與甲○○及乙○○○不能勝任工作為由，依勞動基準法第十一條第二款及第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，並自九十二年一月一日起生效。以上事實，為兩造所不爭，且有甲○○、乙○○○資遣費領取通知書、甲○○、乙○○○人事命令、乙○○○報告書各一紙在卷可稽，並經證人即製造課課長簡清和、證人ＳＭＴ課課長劉聰明證述在卷，堪信為真實。

四、兩造爭執之點：

(一)美上美公司有無業務緊縮之情形？其資遣甲○○、乙○○○是否合法？

(二)甲○○、乙○○○有無不能勝任工作之情事？美上美公司資遣甲○○、乙○○○是否合法？

五、關於美上美公司有無業務緊縮之情形？其資遣甲○○、乙○○○是否合法？按雇主虧損或業務緊縮時或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀之勞動基準法第十一條第二款及第五款之反面解釋至明。至於勞動基準法第十一條第二款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主如僅因一時營業額減少，然部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院八十三年度台上字第二七六七號、七十五年台上字第二四五六號判決意旨參照）。本件美上美公司抗辯其公司確有業務緊縮之事實，固據其提出九十一年、九十二年度營業額比較推移圖二份為證，惟一年四季本有淡季、旺季之分，是美上美公司所提九十一年度營業額所示九十一年

十一、十二月份營業額雖較其餘月份為低，尚難以此即認有業務緊縮之事實。又依前揭比較推移圖所示，美上美公司於九十二年度一至六月之營業額固較九十一年度一至六月營業額明顯降低，然美上美公司係於九十一年十二月二十八日資遣原告二人，斯時尚不知九十二年度營業額減少之事實，如何謂業務緊縮而須資遣員工？是美上美公司以前揭比較推移圖作為九十一年十二月二十八日以業務緊縮為由而資遣甲○○、乙○○○之證據，自不足採。況美上美公司於資遣甲○○、乙○○○前之九十一年十二月二十五日尚參加行政院勞職局基隆就服中心之徵才活動，欲徵求ＳＭＴ作業員十名，並於九十二年五月三日在中國時報刊登徵求ＳＭＴ檢查員及大夜班作業員，有甲○○、乙○○○提出之行政院勞職局基隆就服中心徵才公告及中國時報各一份在卷可稽，且證人即美上美公司製造部經理徐茂雄亦證稱：公司有節省經費開銷，如減少加班、勞務費等，並沒有裁撤部門之計劃等語（見原審卷第七四頁），足見美上美公司公司縱有營業額減少之情事，僅須減少開支即足因應，並未因此而需裁撤員工，依前揭說明，自難認已有業務緊縮得預告終止勞動契約之事由。美上美公司雖辯稱其向行政院勞職局基隆就服中心係九十一年七、八間因公司營業情況尚佳，且在政府主動補助基本工資三個月以降低失業率下所為云云，然前揭徵才公告係定於九十一年十二月二十五日舉行，若美上美公司斯時確無徵才之需要，豈會僅因政府補助基本工資三個月，即參加徵才而不主動撤回登記？美上美公司雖又辯稱因近年公司型態已趨向高科技產品之生產，故須徵求年輕、小心、謹慎，且有英文能力方能順利進行工作，而甲○○、乙○○○二人非但已非年輕，且就美上美公司先前所安排的工作，不僅效率奇差及錯誤頻出，實無法再安置此二人從事美上美公司欲徵求作業員之工作，惟此係涉及甲○○、乙○○○是否能勝任其所擔任工作之問題，與有無業務緊縮情形無涉，美上美公司既仍有徵才之需求，則其所辯因業務緊縮須資遣甲○○、乙○○○云云，自不足採。

六、關於甲○○、乙○○○有無不能勝任工作之情事？美上美公司資遣甲○○、乙○○○是否合法？按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成，且包括違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等在內（最高法院八十六年度台上字第八二號判決、八十六年度台上字第六八八號判決意旨參照）。次按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，自仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至於工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約。茲就甲○○、乙○○○二人有無不能勝任工作之情事，分述如下：

(一)甲○○部分：本件美上美公司主張甲○○於任職期間績效遠落後同部門員工，拖延整條生產線進度嚴重，對擔任之工作錯誤頻出，至公司須另耗費其他人力善後等情，業據其提出甲○○遣散原因提報書，並聲請訊問證人簡清和、方松華、許美雪、楊美玲、陳小玲為證，甲○○則否認其有不能勝任工作之情事。經查：

⑴證人即美上美公司製造課課長簡清和於原審證稱：甲○○本來是品管部檢查班作業員，據班長向伊提報，因她的會被倒掉，被她先生責備造成壓力，導致無法勝任檢查班工作。於八十七年左右到伊部門後，班長常常向伊提報甲○○做的物品電子電容的腳剪得長短不一，致無法插入機電板上，因公司對品質要求很嚴格，所以各個班長都不要甲○○至他們班上工作，但伊認為還是要給甲○○訓練機會，所以要求她改作機板插入工作，惟班長還是反應她會插錯洞或少插，後來將工作內容換成摺紙箱，班長還有提報稱她經常和作業員吵架，造成班長困擾等語（見原審卷第九六頁）。

⑵證人即曾與甲○○共事之準備系代理班長方松華於原審證稱：「（甲○○工作情形如何？）‧‧‧‧‧八十七年七月我是準備系代理班長，甲○○是從八十七年七月一日到準備系做我的作業員，我代理班長從八十七年自九十一年，準備系的工作就是有時候部品進來時，有時會太長，或角度不對，準備系的人就要把它做一些整形，甲○○平常工作不專心，做的動作比別人慢，例如一包部品別人要一個小時，她要一個半小時，且她剪出來的部品，長短不一，導致輪帶無法生產，她從一開始到準備系工作，工作情形一直都是如此，我們就儘量找一些比較簡單的工作讓她做，平常我告訴她要如何做，她會聽，並會照著做，但隔一陣子又跟以前一樣，必須要我們一直盯著她，她並不會不服從我們的命令，但常常因一些小事，和同事吵架後，就會一邊工作，一邊嘴巴細細唸，如此就會影響工作‧‧‧她有一些神經質，心情好時就會剪得很快，心情不好時就會剪得很慢，有時會把部品藏起來，讓輪帶無法生產」、「（為何知悉甲○○會把部品藏起來？）因為我向她要部品，她說沒有，我叫另外一人向她要，就可以要到部品，所以我認為她把部品藏起來」、「（甲○○做出來的部品品質不好時，如何善後？）我就會另外調一個人幫忙，把她作不好的修剪，並把未達到的數量補齊，換句話說原本準備系負責加工只需要二個人人力，變成需要二個半的人力。」、「（調人來支援這種情形很多嗎？）這種情形很多」等語（見原審卷一二二至一二五頁）

⑶證人即曾與甲○○共事之班長許美雪於原審證述：「（何時與原告共事？原告甲○○工作情形如何？）是證人方松華過來帶準備系的時候，她把準備系的分配工作交代給我，從那時我才和甲○○有實際的工作接觸，平常我分配工作給她時，例如要她剪腳，到輪帶線時，輪帶線就會反應說，腳長度不一或角度不合，無法插入輪帶線，這種情形常常發生，發生之後，我就要她改善，她也會改善，但隔不久就會再發生，所以我就儘量找不需要原告用手剪的工作來讓原告做，換成用機器裁剪腳的工作，但原告仍會發生腳長度不一及角度不合的情形，之後如果外面有需要人手時，我就外借，我有向方松華班長及簡課長反應過原告的工作情形，他們有來看過，口頭上要原告改善，至於原告所作的不良品，我就要原告重做，或要別人再做，變成同樣的工作變成二倍。另外原告的工作效率有比別人差，因為她做出來的部品都比別人少，因為我同樣給她一箱東西，別人已經做完，她卻還沒做完，所以在效率上她是比別人差。原告平常和同事相處還好。原告有時在工作時，會自己細細唸，我就會告訴她，不要再細細唸，她就會停下。她的工作態度也還好，只是做出來的東西品質會不良。有一次因為工作數量很多，就把原告再調回來準備系，因為工作很忙，東西很多，我要她把壓扁的空紙箱拿去外面丟掉，原告可能是不小心，也把一箱沒有壓扁內裝有半導體的箱子一併丟掉，後來是收集垃圾的先生撿到才發現，我有問原告，原告當時也嚇一跳，很無奈的臉色」等語（見原審卷第一二六至一二七頁）。

⑷證人即曾與甲○○共事之準備係兼任班長楊美玲於原審證稱：「（何時與原告甲○○共事？甲○○工作情形如何？）九十一年四月一日我調到準備系作兼任班長時，才與原告共事，她是做摺紙箱的工作，摺紙箱是我們公司最簡單的工作，因為模型已經弄好，她只要照著模型摺即可，所以這部分的工作，她還能勝任。但是她偶而會跟同事吵嘴，她嘴巴就會唸唸有詞，會造成旁邊的人受到疲勞轟炸，影響他人的工作情緒，我如果制止她，她嘴巴就會閉起來。摺紙箱訂單到九十一年十月就沒有了，甲○○就屬於閒置人員，我要安排她做其他工作，就問其他班長有無工作給原告做，把甲○○借給他好不好，其他班長都拒絕，我大概問了三個班長，如熊淑貞班長（負責裁縫車作業）、柯寶珠班長（負責Ｂｓｔｕｎｅｒ工作）、陳小玲班長（負責Ｆｒｏｎｔ工作），她們說如果原告過來的話，會害他們的生產線斷掉，最後我是拜託陳小玲班長，讓她做插件的工作，陳班長有答應，之後陳小玲班長有跟我抱怨，稱甲○○會漏插、插錯件或插錯洞」等語（見原審卷第一二八至一二九頁）。

⑸證人即曾與甲○○共事之製造部班長陳小玲於原審證稱：「（何時與甲○○共事？甲○○工作情形如何？）我是製造部的班長，甲○○是九十一年九月到我的線上工作，因為她剛到我這部門，我就把比較簡單的插件工作交代給她做，她剛開始做時，後面工程人會反應原告零件插錯、漏插、腳沒有跟機板密合，我有和甲○○溝通，要她改善，她說她知道她會改善，我就在詢問後面的工程人員，原告有無改進，後面工程人員還是告訴我，原告會有不良現象，原告到我線上就只有兩三天的時間，在第一天時就有上述情形，第二天情形一樣，我有向楊美玲班長和簡清和課長反應原告這種情形，因為我這條線已經做到末端，所以就繼續讓她做完，上級也是說反正這條線也快要做完了，就讓她做完，否則也沒有工作可以讓她做」等語（見原審卷第一三○頁）。

⑹證人施素梅於原審證稱：「我覺得她們二人（指原告二人）工作能力不錯」（見原審卷第一○○頁）。

⑺證人施湘華於本院審理中證稱：「 (你和甲○○以前是否同事？)是的。」、「(你是否知道甲○○在公司任職的情況如何，人際關係如何？)公司之前有解散過很多人，甲○○能夠在公司任職十八年應該至少工作態度普通，依據我和她相處的印象他比較熱心愛講話，就主管的角度來說很能比較不喜歡」、「 (你是否曾經聽過老闆嫌過甲○○嗎？)」、「以前沒有聽說過。」等語 ( 見本院卷第51、52 頁)。

⑻上述證人均係曾與甲○○共事之直屬長官或同事，對甲○○之工作情形自知之甚稔，或證稱甲○○工作能力不錯，或證稱甲○○工作常有疏失，均因兩造各自請求傳訊而各有偏頗，惟甲○○則堅決否認主觀上有怠忽之情事或客觀能力上無法正確、迅速完成之情形。是縱如美上美公司所主張，甲○○確有疏忽，惟何以美上美公司對於甲○○之行為及工作態度均未曾告誡或予以處分，或有其他懲處情事，且其九十一年度之年終考績平等仍為 B，顯與美上美公司所稱甲○○不能勝任工作之情形相矛盾。至於美上美公司主張其九十一年度給甲○○考績平等 B，乃因是議員介入協調，為求圓滿所為退讓云云，並舉證人韓良圻為證，惟其所言縱屬實在，其既已同意讓步，自不得於事後再翻異前詞，再主張甲○○有不能勝任工作情形而終止兩造僱傭契約，是美上美公司此部份之辯解，亦無足取。此外，美上美公司對於甲○○工作疏忽或工作品質低落之情形，已達於不能勝任工作之情形，符合勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，復未能舉證以實其說，尚難僅因美上美公司主觀上片面認定甲○○工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認甲○○不能勝任工作，故美上美公司以此事由終止勞動契約，於法不合。

(二)乙○○○部分：美上美公司主張乙○○○於作業中諸多錯誤，材料經常遺失，對主管指示之工作諸多推諉，經調任他部門仍無改善等情，業據其提出乙○○○工作狀況報告書、乙○○○手寫承認遺失材料各一紙及考績資料為證，並聲請訊問證人劉聰明、詹張菊芬，惟此為原告乙○○○所否認，並聲請訊問證人施素梅為證。經查：

⑴證人即曾與乙○○○共事之同事施素梅證稱：「（你曾經在美上美公司公司擔任何職務？是否知悉原告二人工作情形？）我在七十三年九月六日進入美上美公司公司，在ｅｔ準備系部門，八十二年四、五月間和乙○○○同班工作，一起工作六年多，到八十八年十月三十一日止，我和她共事期間，她的工作很勤快，人也很好相處，工作上曾經有出錯，但不是經常出錯，如果經常出錯，早就被開除了。她也很好配合，只要公司要求加班，她也會加班，平常和班長也相處很好，我在工作期間沒有看過她和班長爭吵」、「乙○○○的工作速度能配合公司的要求」等語（見原審卷第九七至九八頁、第一○○頁），並參以乙○○○於八十八年度、八十九年度有關生產獎勵、年終獎金、定期昇給之年度考績均評定為Ｂ等級（依美上美公司提出之工則規則第四十七條規定，所稱「Ｂ」等級係指綜合成績符合要求達到標準者），有美上美公司提出之考績資料在卷可稽，足見乙○○○自八十二年四月任職配繕部門起至證人施素梅八十八年十月三十一日離職止，其間並無不適任工作之情事，由此亦可認定乙○○○客觀上工作能力應足以勝任配繕部門之工作。美上美公司雖辯稱證人施素梅在歷年之工作表現評價在同事間係屬較差者，故其所述明顯欠缺客觀公正性，亦非適格之評價者，並提出施素梅八十八年度考績資料為證，然依美上美公司所提施素梅八十八年度之考績資料，施素梅之年度考績係評定為Ｂ等級，並非未達標準之Ｃ等級，且其係依其親見所聞為客觀之證述，與其個人工作表現無涉，故美上美公司以此指摘其非適格之評價者，顯不足採。

⑵證人即製作乙○○○工作狀況報告書之美上美公司公司ＳＭＴ部門課長劉聰明固證稱：「乙○○○是我部門的人員，負責配膳工作，主要是作材料受取，紀錄材料品名、規格、數量等核對無誤後，再分配到生產線。她到本部門是八十二年四月十日，當時我是代理課長，平常她工作常常出問題，如要拿的材料常常漏拿或拿錯材料，導致生產線停頓，乙○○○的上面還有一個班長，班長就時常來向我抱怨她常常做錯事，我曾親眼看到她與班長爭吵，不服班長管理，所以班長有來向我表示不要錄用，因為她工作態度及配合度不佳。我部門的現場主任也有向我反應，稱她材料沒有給他，害生產線停頓，我印象中她到本部門時，第一任班長就有向我反應。我也曾經就材料遺失的事告誡過乙○○○，印象中我告誡過乙○○○很多次」等語（見原審卷第九二頁），惟證人前揭所述，除親眼看到乙○○○與班長爭吵外，其餘皆屬傳聞證據，且其所述乙○○○於八十二年四月十日至配繕部門時，即經常漏拿或拿錯材料，導致生產線停頓等語，不僅核與證人施素梅前所證述及考績資料顯示情形不符，亦核與證人即曾與乙○○○共事之ＳＭＴ配繕部門班長詹張菊芬證述：伊和乙○○○共事一年多期間，乙○○○大概有二次出錯料情形比較嚴重，至於其他小錯的有無及次數我不記得等語不符，故其所為乙○○○工作期間經常出錯之證言及其片面製作之簡曼英工作狀況報告書，自難作為不利乙○○○之認定。

⑶又依美上美公司提出乙○○○散手寫承認遺失材料之文書及證人詹張菊芬證稱：「（何時與乙○○○共事？其工作情形如何？）我是九十年接任ＳＭＴ配繕部門的班長，從那時候和她共事，她負責去倉庫取料，再交給現場人員，我和她共事一年多期間，她大概有二次出錯料情形比較嚴重，而且沒有馬上發現，換成正確的料，二次造成該線無法開機，這種情形，隔天我們都會跟課長報告，報告完後，其中一次我有口頭告誡她，她都不理睬我，且會對我大小聲，至於其他小錯的有無及次數我不記得」、「（乙○○○是否有曾經不服從你的命令、指示？）就是剛才所述對我大小聲而已，其他沒有」、「（乙○○○有無遺失過材料？）大件的有一件，這次尚須我們課長再去買料，其他的我沒有在記」等語（見原審卷第一三二至一三三頁），固足證明乙○○○在與證人詹張菊芬共事一年多期間曾有二次出錯料、與證人詹張菊芬發生一次爭吵及有一次遺失材料之情事。惟勞動契約屬於繼續性契約，勞動給付多屬具有反覆性與同一性之持續性給付，故是否勝任工作，必須就勞工既往以來之客觀上工作整體表現與主觀上注意狀態觀之，如僅以二、三次之工作失誤與疏予注意，即謂其不勝任工作而予以解雇，而置其已來大多數正常表現於不顧者，非但顯屬過苛，亦有違誠信原則與保障勞工安心就業之立法意旨。查乙○○○於九十年間與證人詹張菊芬共事前，其工作能力、效率、工作積極及勤怠性等均符合美上美公司要求之標準，業如前述，且其與證人詹張菊芬共事一年多以來，亦僅發生前揭二次出錯料及一、二次遺失材料情事，故綜合原告乙○○○多年來整體工作表現，美上美公司僅以此二、三次工作疏失，即謂其不能勝任工作，尚屬無據。再按勞工於工務操作時，固需服從雇主或上級管理員之指示與管理，如惡意違反致工作無法達成者，自係違反勞工忠誠義務，而得予以適法之不利益處分。惟此尚非禁止員工對所受指示或管理陳述意見，如員工僅係陳述意見，尚無惡意違反雇主或上及管理員之指示與管理，而致工作無法達成者，自不得執此而謂該員有不勝任工作之情事。至員工因陳述意見而態度激動，是否構成公然侮辱或其他侵害人格權之情形者，乃另一問題，尚與是否違反勞工忠誠義務有間。本件乙○○○於工作上固有前揭對直屬班長詹張菊芬大小聲之情事，惟此僅係乙○○○之情緒反應而已，其並未因此罷工或不服從班長之命令及指示，自難以此即認其違反勞工忠誠義務，而謂其不能勝任工作。

⑷美上美公司雖又主張其公司生產之產品因日趨高科技化，生產過程中常須有一定之識別能力及英文能力方能順利進行工作，故近年刊登之正式員工尋人廣告，皆要求高中／高職以上畢業，以確保較高之識別及英語能力，惟乙○○○僅國中畢業，故顯已無法勝任美上美公司公司之工作等語，並提出美上美公司公司歷年生產產品概略表、剪報為證。惟依美上美公司所提其公司歷年生產產品概略表觀之，美上美公司自八十六起即開始生產多媒體轉換器、行動電話聯結器、數位相機監視器、筆記型電腦用電池組等高科技之產品，是時乙○○○亦任職於配繕部門，卻未見其有何不適任之情事，業如前述，足見以乙○○○之學識並無不能勝任工作之情形。且依證人即美上美公司製造部經理徐茂雄所述：ＳＭＴ人員一般要稍微懂一些英文等語（見原審第七四頁），並未要求精通英語，而英語教學本在國中教育範圍內，故美上美公司以其產品日趨高科技化而認乙○○○無法適任配繕部門之工作云云，自不足採。

⑸證人劉鄉葇於本院證稱：「（何時在被上訴人公司任職？) 我原名劉玉霞，九十二年十一月五日才改名，我於六十一年二月二十五日進入美上美公司服務，八十六年五月十五日退休，退休時擔任班長。」、「（乙○○○是否你的班員？) 是的，他近來就屬於我這個單位，負責ＳＮＴ物品的供給的作業員，他把物品交給現場技術人員翁月英。」、「（乙○○○在你部門時工作態度如何？) 在我手下很負責，配合度也很好，在我離開後我聽班員說現場新的班長和她配合得不太好，因為乙○○○作得比較久，新班長對有的物品不太熟工作性質不清楚，常常與乙○○○發生爭執，但我只是聽說，實際情形我不太了解。」、「（你所聽到的傳聞是誰告訴你的？) 是現場作業員告訴我的，不是乙○○○告訴我的。」 (見本院卷第九四、九五頁) 。證人詹張菊芬於本院證稱：「我擔任美上美公司ＳＭＴ課的班長。」、「（乙○○○是否你們單位的同仁，工作態度如何？) 工作態度不好，有時候會和我爭執，能力態度都不好。九十年八月借調給其他部門，之後就沒有再回來，但他還是編制在我的部門。」、「（提示原審卷第三十八被證七）工作報告書是否你寫的？) 是我寫的。」、「（請舉例說明簡曼英出錯的情形？) 平均每個月有三、四次出錯料或沒出料，造成機器停機，主任班長都會抱怨，造成公司損失，我講他他還會和我爭執。」、「（何時到ＳＭＴ任職？) 八十六年至今，八十八年擔任班長」 (見本院卷第二○二、二○三頁 )。證人林桂蘭於本院證稱：「 (擔任何工作？)ＳＭＴ檢查班班長。」、「（ 乙○○○是否你部門的員工？) 他是ＳＭＴ部門的員工，但不是檢查班的，是詹張菊芬配膳班的。」、「（乙○○○工作情形如何？) 他工作很懶散，常常出錯，造成我們檢查班的不便，我們還要幫他修正。」、「（現場配膳人員是否只有乙○○○一人？如何確定出錯的人是乙○○○？) 不是只有他一人，但是每一人的工作都有紀錄，都知道是誰出的料，可以確定何人出錯，如果她出錯料，我們要幫其修改，如果來不及修改會造成遲延。」（見本院卷第二○三、二○四頁) 。證人鄧曉蕙於本院證稱：「 (在何部門擔任何工作？乙○○○工作情形如何？) 我是在ＳＭＴ課配膳班的事務員負責生產管理，乙○○○和我同一班，其工作情形散漫，他常常忘記他有欠料，造成停機，一停機就停幾個小時，我問他原因他也沒有反駁。」（見本院卷第二○四)。證人葉慶仁於本院證稱：「 ( 在美上美公司擔任何職務？)我在ＳＭＴ擔任代班主任已經二年。」、「（ 乙○○○是否你們同事？擔任何職務？)乙○○○是ＳＭＴ配膳員，但與我不同班。」、「（ 你與乙○○○業務有無關係？)他要出貨給我們技術人員使用。」、「（ 乙○○○是否時常出錯？) 他出的貨數量、品名、支數常常沒有核對清楚而發生錯誤，會造成現場機器停機。」、「（對乙○○○出錯你們如何處理？) 他出錯我們會跟他反應，再核對期間機器就會停機，針對他核對的部分我們現場也還要核對一次。」（見本院卷第二三一、二三二頁) 。證人蔡茂森於本院證稱：「 (在美上美公司擔任何職務？) 我在ＳＭＴ擔任代班主任。」、「（乙○○○的工作是否與你有關？他工作情形如何？) 有，他出材料給我們，他出的材料常常會出錯，在我這一班，他每月幾乎出錯二、三次，他出錯我們就會找他，如果是晚上找不到他，就找他班長，有時候真的找不到只能停機等到第二天，找到他後他會重新清點一次，再出貨。（見本院卷第二三三、二三四頁) 。證人洪坤炎於本院證稱：「 (在美上美公司擔任何職務？) 擔任ＳＭＴ現場技術員。」、「（與乙○○○工作有何關係，其工作情形如何？) 他要出料給我，他可能不懂英文字母的意義，常常英文字母差一個字他就會出錯，我遇到的情形大概有一個月有一次出錯料，我會私底下向他反應。」（見本院卷第二三四頁) 。上述證人均係乙○○○共事之直屬長官或同事，對張簡曼英之工作情形自知之甚稔，或證稱乙○○○工作能力不錯，或證稱乙○○○工作常有疏失，亦均因兩造各自請求傳訊而各有偏頗，惟乙○○○對於偶有工作上疏忽之事實，並不爭執，僅稱出錯乃人之常情，並非僅他一人，其他人一會有出錯情形，並堅決否認主觀上有怠忽之情事或客觀能力上無法正確、迅速完成之情形。是縱如美上美公司所主張，乙○○○確有疏忽，惟何以美上美公司對於乙○○○之行為及工作態度均未曾告誡或予以處分，或有其他懲處情事，且其自八十二年至九十一年度之年終考績平等除九十年為 C外，餘均為B(本院卷第一二四頁參照) ，顯與美上美公司所稱乙○○○不能勝任工作之情形相矛盾。此外，美上美公司對於乙○○○工作疏忽或工作品質低落之情形，已達於不能勝任工作之情形，符合勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，復未能舉證以實其說，尚難僅因美上美公司主觀上片面認定乙○○○工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認乙○○○不能勝任工作，故美上美公司以此事由終止勞動契約，於法亦有未合。至於美上美公司主張其九十一年度給乙○○○考績平等 B，乃因是議員介入協調，為求圓滿所為退讓云云，並舉證人韓良圻為證，惟其所言縱屬實在，其既已同意讓步，自不得於事後再翻異前詞，再主張乙○○○有不能勝任工作情形而終止兩造僱傭契約，是美上美公司此部份之辯解，亦無足取。

七、綜上所述，美上美公司以業務緊縮為由資遣甲○○、乙○○○均屬無據，美上美公司既無業務緊縮之情事，且所提出之證據復不足證明甲○○、乙○○○有不能勝任工作之情形，則美上美公司依勞動基準法第十一條第二款及第五款規定，終止其與甲○○、乙○○○間之勞動契約，亦不合法，兩造間之僱傭關係依然存在。依民法第四百八十七條第一項前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補勞務之義務，仍得請求報酬。而甲○○、乙○○○於資遣時每月薪資分別為二萬二千元、二萬零五百一十元，已如前述，故甲○○、乙○○○請求確認渠等與美上美公司間之僱傭關係存在，於法洵無不合。又該僱傭關係存續期間，美上美公司即有依約支付薪資予甲○○、乙○○○之義務，惟此僱傭關係因美上美公司解僱於法不合，自始未失去受僱關係之問題，即無「復職」可言，惟因兩造間之僱傭關係非必然維持至甲○○、乙○○○法定退休日止，故甲○○、乙○○○得請求之薪資期間，應為自九十二年一月一日起，至兩造終止僱傭關係即勞動契約之日止。從而，甲○○、乙○○○請求美上美公司於上開期間內按月分別給付甲○○二萬二千元、給付乙○○○二萬零五百一十元，為有理由，均應准許。原審就乙○○○請求部分為美上美公司敗訴之判決，固無違誤，美上美公司就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原判決駁回甲○○之請求部分，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。

八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件甲○○之上訴部分為有理由，美上美公司之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。